Carf e modo administrativo brasileiro de decidir a adjudicação de direitos

O Carf e a adjudicação de direitos
A escalada do atual debate sobre o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), no qual, em sequência, uma lei [1], uma medida provisória [2] e uma ação direta de inconstitucionalidade [3] chamaram para si a tarefa de decidir sobre o funcionamento do que, aparentemente, seria um simples órgão recursal administrativo, colocou em evidência questões relativas à administração pública que ultrapassam a temática fiscal, atualizando o debate sobre os procedimentos que ela adota ao decidir a adjudicação de direitos.

Este estudo se volta a mostrar como esses aspectos despontam ao se analisar o Carf, ligando o conflito sobre o seu funcionamento a questões de fundo sobre o modo de atuar da administração pública ao decidir sobre a adjudicação de direitos.

Uma questão inicial a essa abordagem é a de que um órgão adjudicador administrativo pode ter função normativa. Com efeito, dependendo de como os estatutos são redigidos, aplicá-los pode acarretar desde a mera subsunção dos fatos ao texto legal até a necessidade de complexa interpretação, ação na qual o aplicador faz escolhas sobre os possíveis sentidos que podem ser adicionados às normas, especialmente quando diante de um caso concreto, situação que não passou despercebida em nossa legislação tributária [4].

Desse modo, uma principal tarefa do Poder Judiciário, a de aplicar o Direito a casos concretos, reveste-se de especial importância para se estabelecer o sentido que o Estado emprestará às normas jurídicas. Como sabemos, à medida que o Direito se transforma no principal meio pelo qual o Estado atua, os seus órgãos em geral são chamados à tarefa de manejá-lo, trabalhando, seja com a interpretação, seja com a edição de novas normas, o que, evidentemente, toca a administração pública, que deverá aplicá-lo na solução de conflitos.

Outro ponto relevante se refere à composição do órgão decisório e a possibilidade de suas decisões serem revisadas. Para a matéria fiscal, há o registro histórico de que o Conselho de Contribuintes brasileiro foi instaurado [5] tendo como modelo o sistema federal dos Estados Unidos sobre o imposto de renda, como percebido à época [6]. Logo em seguida, porém, o Brasil adotou concepção mais próxima das ideias francesas de utilização de órgãos com composição paritária para apoiar as ações de governo, uma política adotada por Getúlio Vargas, primeiro como ministro da Fazenda [7], e depois por ele ratificada como líder do golpe militar de 1930 [8].

Adicione-se que, em posterior regime militar, iniciado no Brasil em 1964, editaram-se normas no sentido de estabelecer a impossibilidade de revisão de decisões administrativas do conselho pelo ministro da Fazenda [9], o que restou consolidado pelos tribunais [10].

Diante dessas referências, mostra-se significativo resgatar, pelo menos brevemente: as linhas gerais adotadas por EUA e França quanto ao tratamento dos conflitos entre administração pública e cidadãos em instâncias administrativa e judiciária (2); a evolução do contencioso fiscal naqueles países nos anos subsequentes à legislação brasileira de 1924 (3); para em seguida verificar se ocorreu uma continuidade ou alteração da abordagem inicial e seus efeitos no modo administrativo brasileiro de decidir a adjudicação de direitos (4).

Conflitos entre a administração pública e os cidadãos na França e nos EUA
É basilar ao Direito francês que a disciplina dos conflitos jurídicos entre a administração pública e os cidadãos foi marcada pela mudança, promovida pelos revolucionários franceses de 1789, no sentido de proibir o Poder Judiciário de neles interferir, o que levou ao desenvolvimento de uma robusta jurisdição administrativa.

Nos EUA, por sua vez, a tarefa administrativa de dizer o direito, presente desde seus primórdios, ganhou maior relevância com a expansão dos órgãos administrativos federais a partir do final do século 19, movimento que se ampliou no século subsequente. Cercados de exemplos de países em que a hipertrofia do Poder Executivo rapidamente degenerava em tirania, os EUA, pelos menos até o final do século 20, mostraram cautela em submeter sem ressalvas a totalidade de sua crescente administração pública ao irrestrito comando do Presidente da República, instituindo variações sobre essa submissão.

Registre-se também que, nos EUA, as decisões administrativas proferidas em processos adjudicatórios foram identificadas como um dos meios pelos quais o administrador exerce seu poder regulador, em par com a edição de normas gerais e abstratas [11]. A progressiva aceitação, ao longo do século 20, de que parcela importante da ação do Estado passaria a ser realizada pela administração pública, foi acompanhada de um debate nacional sobre as balizas legais pertinentes, o que levou à edição de uma lei geral, em 1946 [12], voltada tanto para a produção de normas administrativas (rulemaking) como para a adjudicação de direitos (adjudication) [13].

Ao longo do tempo, a praxe adotada nesses países assentou que, diante de uma decisão administrativa desfavorável, o interessado pode pedir a sua reconsideração, ou ainda, que o respectivo superior hierárquico revise tal decisão, tanto sobre questões de fato como de direito, oportunidade em que a administração refinará e unificará o seu entendimento. Outro caminho, porém, desenvolveu-se pela possibilidade de a pessoa requerer que sua questão seja decidida por órgãos com maiores garantias de independência e imparcialidade, sejam eles localizados na administração pública ou no Poder Judiciário.

Nessa linha, no Direito francês, além do recurso hierárquico, construiu-se a via pela qual se oferece um recurso contencioso perante jurisdição administrativa, esta exercida por servidores que paulatinamente receberam garantias no sentido de ampliar sua imparcialidade, até serem integrados a tribunais administrativos, hoje compostos em primeira instância por juízes selecionados dentre os alunos da Escola Nacional de Administração ou mediante concurso público [14].

Nos EUA, porém, diferentes mecanismos foram criados, uma vez que o APA permitiu que os processos de adjudicação adotassem, consoante escolha legislativa, ritos mais ou menos formais, bem como, de acordo com a configuração de cada órgão, serem ao final decididos por uma comissão independente, ou por uma chefia subordinada ao Poder Executivo. Cabe sublinhar, porém, que, na maioria dos casos, essa decisão final da administração restou suscetível de revisão pelo Poder Judiciário federal.

Ao lado das decisões definitivas tomadas por chefias dos órgãos administrativos, outro modo de os EUA lidarem com adjudicações em processos administrativos é o de criar cortes específicas, instauradas pelo Poder Legislativo, para atuarem em processos administrativos especializados, com organização procedimental própria, sem impedir que suas decisões também sejam suscetíveis de revisão pelo Poder Judiciário federal. É o que ocorre para a United States Court of Appeals for the Armed Forces e a United States Tax Court.

A evolução do contencioso fiscal nos EUA e na França
Diante dessas influências, cabe revisitar a evolução da organização do contencioso fiscal naqueles países, nos anos subsequentes à legislação brasileira de 1924, para verificar se ocorreu a continuidade ou a alteração da abordagem inicial.

Nos Estados Unidos, o sistema vigente quando Souza Reis estudou a matéria era o de existir um comitê de recursos subordinado ao chefe da Receita [15]. No entanto, essa situação foi logo objeto de substanciais alterações, orientadas pelo modelo de agência independente inspirado na Interstate Commerce Commission de 1887, que influenciou a estrutura de vários órgãos administrativos dos EUA, mesmo se introduzindo relevantes adaptações.

Como esclarece a doutrina [16], ainda em 1924 o referido comitê foi transformado em um órgão recursal (Board of Tax Appeals), qualificado pelo Congresso dos EUA como uma agência independente localizada no Poder Executivo. Esta situação foi ratificada em 1926, estabelecendo-se que de suas decisões caberia apelo ao Judiciário, tanto pela União como pelo devedor do tributo [17]. Em 1942, já sob os efeitos do extenso debate que levou à edição do APA, o órgão foi nomeado de Tax Court, porém sem mudar sua natureza jurídica, o que só aconteceu em 1969, por legislação que dispôs ele se tratar de uma Corte instaurada pelo Poder Legislativo [18] para resolver controvérsias entre a administração pública e os cidadãos em determinadas matérias fiscais de cunho federal [19].

Atualmente, a United States Tax Court [20] é composta por 19 juízes, nomeados pelo presidente da República com confirmação pelo Senado dos EUA, com mandato de 15 anos, só cabendo serem exonerados pelo presidente motivadamente (nos casos de inefficiency, neglect of duty, or malfeasance in office). De seus julgamentos cabe recurso, por quaisquer dos litigantes, aos Tribunais Regionais Federais dos EUA, e destes, à Suprema Corte.

Na França, sem embargo da presença de instâncias conciliatórias não impositivas, o contencioso fiscal se desenvolveu no seio da jurisdição administrativa francesa derivada do Conselho de Estado, a qual se aperfeiçoou, nas instâncias inferiores, primeiro, pela emancipação dos conselhos interdepartamentais das prefeituras, e, mais tarde, pela sua substituição, em 1967, por tribunais administrativos, cujas decisões, a partir de 1989, podem ser objeto de recurso a cortes de apelação administrativas, e delas, ao referido conselho [21].

Nesse país, a lógica paritária foi mantida em sede de conciliação fiscal [22], mas sem caráter vinculante ao administrador. Já o litígio fiscal foi organizado em duas fases: a etapa administrativa, ou precontenciosa, em que o cidadão apresenta um recurso à autoridade administrativa; e a etapa contenciosa, a ser decidida, de acordo com a natureza do tributo em debate, pelo Poder Judiciário (l'ordre judiciaire) ou pela jurisdição administrativa (l'ordre administratif)  — assim remetida, ou ao juiz de direito comum ou ao juiz administrativo [23].

Reconheça-se, no entanto, que, expurgados os efeitos de sua intensa utilização pelo fascismo como meio de organização corporativa do Estado, o paritarismo (paritarisme) permanece empregado em França para estabelecer diálogos entre Estado, capital e trabalho, principalmente por organismos de representação tripartite, cujos impasses são solucionados pelo primeiro — como se dá, por exemplo, na Previdência Social [24] —, sendo percebido como uma técnica adequada a permitir a participação e a negociação de interesses contrapostos [25].

O Carf e modo administrativo brasileiro de decidir adjudicação de direitos
Visto por esse prisma mais geral, o Carf se apresenta como um dos instrumentos criados para a administração decidir sobre adjudicação de direitos, na tradição brasileira que envolve órgãos, tais como, comissões de agências reguladoras, conselhos de recursos e comissões de licitação. Cabe, nessa plêiade de organizações, identificar o que é oferecido às partes litigantes ao se impugnar a decisão administrativa, pedindo que a administração pública preste, como identificado na legislação brasileira, "função judicante".

Rememore-se que uma feição presente nos sistemas francês e dos EUA é a de revestir as autoridades decisórias com características de conhecimento técnico, independência e imparcialidade, sendo que esta, modernamente, não está restrita à preservação de sua dimensão subjetiva, mas também de sua dimensão objetiva [26].

De acordo com essa evolução, a proteção da dimensão objetiva se reflete em diversas medidas, como percebido em relação ao Poder Judiciário ao se determinar modos de nomeação impessoais ou conduzidos por representantes eleitos, mandatos de longa duração, equidistância em relação às partes, segregação de funções, acompanhamento da atuação dos juízes e a busca permanente para se afastar conflitos de interesse, de caráter real ou potencial.

Vê-se, na experiência daqueles países, o interesse geral no sentido de que o órgão administrativo adjudicador adote garantias e procedimentos próximos ao exigido ao Poder Judiciário, numa trajetória que ampliou a sua capacidade de atuar de forma mais legítima, tanto diminuindo a necessidade de revisão de suas decisões por outro Poder, como limitando a amplitude dessa revisão. Tais medidas muito auxiliaram a que neles o processo administrativo se tornasse uma ferramenta fundamental para diminuir a quantidade de litígios judiciais oriundos de conflitos com a administração pública.

Uma vez que o órgão adjudicador poderá estabilizar as interpretações sobre a lei para aplicá-la de modo coerente a situações semelhantes, também se mostra importante averiguar, sobre a revisão das decisões administrativas de adjudicação, se ela só poderá ser requerida por litigante, ou também será provocada por terceiro, notadamente em conflitos cujos efeitos das interpretações adotadas nas respectivas decisões podem se espraiar para atingir o interesse público, ou o de cidadãos que não participaram do litígio administrativo.

Por fim, outra pergunta relevante indaga em que medida o órgão administrativo adjudicador, ao aplicar diretamente a lei e interpretá-la, exerce escolhas que, no Brasil, uma autoridade administrativa de mesmo nível, ao buscar efetuá-las mediante a edição de normas gerais, seria questionada sob a alegação de ferir limites ao poder regulamentar administrativo.

Quando se contrasta esses pontos de análise com a atual conformação do Carf, surge mais evidente um conjunto de questões que acabou por ser comprimido numa controvérsia quanto ao voto de desempate, bem como os motivos de este tema singular movimentar os mais elevados patamares dos Poderes da República. Difícil, portanto, separar tal controvérsia da constatação de que o Brasil, em sede administrativa de adjudicação de direitos, inclusive fiscais, progressivamente se afastou das soluções adotadas por países que muito influenciaram a formação de sua legislação.

Sobre esse distanciamento, é de se notar que, na segunda metade do século 20, quando aqueles países se empenhavam em construir sociedades democráticas e inclusivas, capazes de demonstrar superioridade em relação a diferentes sistemas então em competição, por bom tempo o Brasil trilhou caminho diverso, o que pode ter contribuído para tamanha alteridade.

Nesse quadro, a solução desta disputa sobre o Carf, seja ela alcançada por via legislativa ou judicial, poderá sinalizar se os dispositivos ali em debate, bem como os demais similares em vigor, são apenas ecos de um passado já superado, ou se os interesses vitoriosos quando de sua promulgação permanecem determinantes para o modo de atuar do Estado brasileiro.

– Este estudo não representa a posição das instituições para as quais o autor trabalha.