Nova Lei de Licitações e Contratos corrige distorções em contratos administrativos

As contratações de prestadores de serviços ou fornecedores de bens considerados exclusivos e, por isto, dispensadas de processos licitatórios sempre representaram desafios para gestores públicos e empresas. A nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 14.133/2021), que entrará em vigor em 1º de janeiro de 2024, trata a questão de forma mais assertiva.

Esta condição é motivo de confusão e desvios, pois tais entidades não conseguem aferir, na prática, se determinado fornecedor ou prestador de serviço é exclusivo ou não. A verificação demandaria ampla pesquisa de mercado, em alguns casos em nível internacional. Diante da impossibilidade de realizar tal pesquisa, seja por falta de estrutura de pessoal, seja pelo custo que a empreitada envolveria, o mercado se acomodou com a seguinte solução: a empresa que se entende fornecedora ou prestadora exclusiva declara sua condição unilateralmente a uma das entidades mencionadas no artigo 25, e essa, por sua vez, replica a declaração em atestado.

Durante os últimos anos, essa prática tem gerado questionamentos por parte dos órgãos de controle, principalmente o Tribunal de Contas da União, pois os "falsos atestados" serviram para instruir contratações por inexigibilidade de licitação ilegais. Nesse sentido, o TCU, já em 2010, editou a Súmula 255, dispondo que "nas contratações em que o objeto só possa ser fornecido por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, é dever do agente público responsável pela contratação a adoção das providências necessárias para confirmar a veracidade da documentação comprobatória da condição de exclusividade".

A nova Lei de Licitações e Contratos (NLLC) incorpora a súmula do TCU e exclui a exigência de atestado por órgão do registro de comércio, sindicato e outras entidades equivalentes do rol de documentos comprobatórios da exclusividade. Em seu artigo 74, determina que caberá à administração (ao agente público responsável pela licitação) demonstrar a inviabilidade de competição mediante atestado de exclusividade, contrato de exclusividade, declaração do fabricante ou outro documento idôneo capaz de comprovar que o objeto é fornecido ou prestado por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos, vedada a preferência por marca específica.

Nota-se que não fica estabelecido um rol de documentos idôneos aptos a demonstrar a exclusividade de determinado fornecedor ou prestador. A nova lei admite qualquer instrumento jurídico idôneo, tendo vedado somente preferência por marca específica.

Dessa forma, empresas brasileiras que atuam como fornecedoras, distribuidoras ou representantes comerciais exclusivas de produtos, equipamentos e serviços de empresas estrangeiras, caso não possuam contrato de exclusividade, poderão apresentar documentos que comprovem que suas respectivas matrizes estrangeiras são detentoras de todos os direitos sobre os produtos ou serviços fornecidos à administração pública. Tais documentos podem ser declarações, contrato ou estatuto social que comprovem a matriz como sua cotista/acionista.

Caberá, portanto, à Administração Pública realizar pesquisa de mercado e verificar se, de fato, a exclusividade declarada pelo fornecedor ou prestador é verídica. O agente público da entidade licitante será responsabilizado individualmente por erros grosseiros na instrução e condução de processos de contratação direta, entre os quais se inclui a inexigibilidade de licitação baseada em exclusividade de fornecedor ou prestador de serviço.

As novas regras certamente trarão mais segurança jurídica às empresas contratadas pela Administração Pública por inexigibilidade de licitação, fundamentada em exclusividade do fornecedor ou prestador.