Observância do pacto federativo na regulamentação das subvenções estatais

O governo federal editou a Medida Provisória (MP) 1.185/2023 (publicada no DOU em 31/8/2023), alterando o regime tributário atinente as subvenções estatais, dos estados, do Distrito Federal, dos municípios e da União.

Portanto, estamos diante de uma medida provisória, que deveria cumprir os requisitos da urgência e relevância do tema, que somente passará a ter eficácia após o seu prazo de vigência, o que no mínimo é uma incongruência.

Em que pese os debates sobre o desvio de finalidade na edição da MP, que certamente deveria tramitar como projeto de lei, nos parece bem claro que o governo está encaminhando ao Congresso o tema das subvenções estatais para debate, considerando o contexto fiscal atual, bem como a recente decisão do STJ no Tema 1.182.

Em linhas gerais, a MP extingue o tratamento das subvenções de investimentos existentes na legislação atual, que prevê que tais incentivos/benefícios são excluídos da base de cálculo do IRPJ, CSLL, PIS e Cofins.

Essa mudança, açodada, caso seja implementada, certamente irá conflitar com o atual entendimento do poder judiciário sobre o tema, consubstanciado no julgamento do Tema 1.182 do STJ, que seguiu o rito dos recursos repetitivos.

Nesse julgamento, o STJ definiu a existência de duas espécies de benefícios fiscais, os de grandeza positiva, referente aos créditos presumidos de ICMS, e os de grandeza negativa, que são os demais benefícios, tais como, tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, imunidade, diferimento, entre outros [1].

As subvenções estatais decorrentes de créditos presumidos não podem ser incluídas na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, posto que a corte superior prestigiou a proteção do pacto federativo (artigo 150, VI, "a", da CF/88) em relação as subvenções de grandeza positiva, entendimento esse firmado no EREsp. nº 1.517.492/PR de 08/11/2017, e reafirmado recentemente na fixação da tese do Tema 1.182.

Essa proteção ao pacto federativo diz respeito a impossibilidade de a União impor exações tributárias em relação as políticas fiscais, referente as subvenções estatais, adotadas com base na autonomia federativa dos Estados.

No repetitivo, o entendimento de violação ao pacto federativo não foi estendido aos demais benefícios fiscais. Dessa forma, a dedução dos benefícios fiscais de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, é possível, desde que observado o cumprimento das condições e requisitos previstos em lei (artigo 30 da Lei 12.973/2014, que foi revogado pela MP 1.185/2023 [2]).

Isso significa que se a lei concede determinado tratamento, respeitados as limitações constitucionais ao poder de tributar, a legislação infraconstitucional também poderia atribuir outra sistemática de apuração das subvenções estatais no tocante a tributação federal sobre tais valores, o que permitiria as mudanças que serão introduzidas pela MP 1.185/2023 e sua eventual conversão em lei.

Mas não é só isso, o tema envolvendo a ofensa ao pacto federativo, nas hipóteses em que a União impõe exação tributária sobre as subvenções concedidas pelos estados federados ainda pode ser julgado pelo Supremo Tribunal Federal.

Embora o STF não tenha afetado o tema envolvendo a inclusão de subvenções na base de cálculo do IRPJ/CSLL (Tema 957), por entender que a questão é infraconstitucional, a ofensa ao pacto federativo aqui descrita pode ser, em tese, objeto de análise pelo Supremo na ocasião do julgamento do Tema 843, que trata do PIS e a da Cofins.

Mesmo se tratando de tributos distintos, caso seja entendido pelo Supremo que a ingerência da União, por meio de exação tributária, em instrumento legítimo de política fiscal para materialização da autonomia consagrada pelo modelo federativo dos Estados, que concedem subvenções aos contribuintes, ofende o pacto federativo, esse entendimento, teria repercussão em todos os tributos de competência federal.

Em relação ao novo regime proposto pela MP, a normativa introduzirá a partir da sua vigência a possibilidade de aproveitamento de crédito fiscal sobre as subvenções de investimento, porém, com requisitos e condições altamente restritivos, quando comparado ao atual modelo.

Diante de tantas variáveis e incertezas, é importante acompanhar a evolução do debate sobre o tema envolvendo as subvenções estatais e seu tratamento em relação aos tributos federais e a sua correlação com o federalismo fiscal brasileiro, na medida em que resta consagrado pelo STJ que a exação federal sobre a renda encontra limites no pacto federativo e na decisão legítima dos entes subnacionais subvencionarem agentes econômicos com finalidade de reduzirem desigualdades e produzirem emprego e renda.