Natureza jurídica do crime de apropriação indébita previdenciária

O julgamento do Tema nº 1.166 sobre a "natureza jurídica (formal ou material) do crime de apropriação indébita previdenciária, previsto no art. 168-A do Código Penal" [1] está pautado para esta terça-feira (17/10). A 3ª Seção do STJ apreciará o REsp nº 1.982.304/SP, de relatoria da ministra Laurita Vaz.

A controvérsia de fundo vai além do reconhecimento da natureza material ou formal do crime do artigo 168-A do CP encontrando questão sobre a necessidade de constituição definitiva do crédito tributário para o oferecimento de denúncia criminal.

Destaque-se que os crimes contra a ordem tributária do artigo 1º, I a IV da Lei nº 8.137/90 não se consumam antes do lançamento definitivo do tributo, como ficou assentado no HC nº 81.611 e na S.V. nº 24 [2]. Posteriormente, esse entendimento foi estendido pelo STF ao artigo 168-A do CP, conforme decidido no Inquérito nº 2.537/GO AgRg e consolidado no julgamento da ADI nº 4.980/DF, a qual reconheceu a constitucionalidade da nova redação do artigo 83 da Lei nº 9.430/96 [3] (alterada pela Lei nº 12.350/2010), lembrando que o STF já tinha reconhecido a constitucionalidade redação original na ADI nº 1.571.

A vasta quantidade de decisões dos Tribunais Superiores sobre a consumação do crime do artigo 168-A do CP não manifesta jurisprudência pacífica. O enfoque de análise parece ter sido mais sobre a necessidade de esgotamento da via administrativa como condição para o oferecimento da denúncia do que sobre o reconhecimento da natureza material ou formal da redação típica.

1. A natureza material da apropriação indébita previdenciária
O critério de classificação dos crimes segundo o tipo de resultado jurídico de ofensa ao bem jurídico – dano ou perigo de dano ao bem jurídico – tem sido, por vezes, confundido com indicativo da existência ou não de resultado natural. O resultado natural pode ser definido como "a transformação mecânica do mundo físico perceptível por meio dos sentidos", denominada de "evento" no direito penal italiano [4]. Assim, são crimes materiais os delitos em que é possível a constatação desse resultado material exterior a conduta.

Especificamente em relação ao artigo 168-A do CP, a questão diz respeito à existência de resultado material decorrente do não recolhimento da contribuição previdenciária e se esse resultado ocorreria antes do lançamento definitivo do tributo. É dessa questão que parte a solução para a pergunta se a consumação do crime de apropriação previdenciária depende ou não do esgotamento do processamento na via administrativa.

Os primeiros julgados do STF classificaram os delitos do artigo 168-A do CP e do artigo 2º, II da Lei nº 8.137/90 como formais [5]. Esse entendimento ganhou força com os julgamentos da ADI nº 1.571 e do HC nº 81.611. A ADI 1.571, que reconheceu a constitucionalidade da redação original do artigo 83 da Lei nº 9.430/96 e declarou a inexistência de condição de procedibilidade à atuação do Ministério Público. Isto é, não há impedimento ao Ministério Público na proposição da ação penal, caso disponha de outros indícios que não a Representação Fiscal para Fins Penais.

No julgamento do HC 81.611, que influenciou a edição da SV nº 24, destacou o ministro relator que os crimes do artigo 2º da Lei nº 8.137/90 são "realmente tipos formais, a cuja concretização bastam a conduta e a potencialidade danosa, não reclamando efetivação do prejuízo alheio possível" [6]. Posteriormente a abrangência da SV nº 24 foi estendida pelo STF ao artigo 168-A do CP, mudando o entendimento jurisprudencial com relação aos julgados anteriores e indicando novo reconhecimento da natureza típica em relação à espécie de resultado de crime formal para crime material [7].

O STF teve ainda recente oportunidade de consolidar posicionamento ao julgar a ADI nº 4.980, que reconheceu a constitucionalidade da nova redação do artigo 83 da Lei nº 9.430/96, todavia, deixou de pacificar o entendimento da questão. A ementa do acórdão é expressiva nesse sentido: "a validade da norma atacada independe da controvérsia relacionada à natureza dos delitos nela mencionados – se material ou formal –, notadamente o de apropriação indébita previdenciária" [8]. Apesar do entendimento consagrado no acórdão, seis ministros reconheceram natureza material do tipo do artigo 168-A do CP [9], como se evidencia, por exemplo, no voto do ministro Edson Fachin: "a jurisprudência desta Corte Suprema firmou-se no sentido de que o crime previsto no art. 168-A do Código Penal é omissivo material e não crime formal" [10].

O STJ, por sua vez, tem compreendido que os delitos dos artigos 168-A e 337-A do CP "ostentam natureza de delito material", mas a consumação aconteceria "apenas na data da constituição definitiva do crédito tributário. Assim, a ausência de comprovação da constituição do crédito impede o reconhecimento da justa causa para a ação penal" [11].

A mesma divergência de orientações está presente no MPF. A PGR alegou, na petição inicial de propositura da ADI 4.980, que a apropriação indébita previdenciária seria um crime formal, "cuja consumação se constata na data de vencimento do prazo para recolhimento do valor da obrigação tributária, que já é conhecido pelo sujeito ativo do delito"[12]. Depois disso, a 2ª CCR do MPF publicou o Enunciado nº 79 indicando que os crimes dos artigos 168-A e 337-A do CP dependem "do término do procedimento administrativo e da consequente constituição definitiva do crédito tributário, indispensável condição de procedibilidade".

A insegurança jurídica decorrente da falta de clareza e uniformidade da leitura do tipo incriminador pode ser solucionada por meio da atenção às categorias dogmáticas penais, analisando rigorosamente os seus conceitos, fundamentos, critérios e consequências jurídicas [13].

A redação do tipo incriminador do artigo 168-A do CP é de um crime material de dano. Veja-se que o não recolhimento contribuição previdenciária causa resultado perceptível no mundo exterior e verificável na diminuição da receita (prejuízo sofrido) da Seguridade Social. O esgotamento da via administrativa é o meio de reconhecimento do indício da prática do crime já praticado, dizendo respeito "a questões processuais de prova e de justa causa, e não à formação da conduta punível. Isto é, em nada difere ao ilícito realizado pelo agente se a instância administrativa o reconhece ou não: o fato terá sido o mesmo, no mesmo lugar e no mesmo tempo" [14].

3. Conclusão
É possível que o julgamento do STJ siga o entendimento do STF na ADI nº 4.980 de que a apropriação indébita previdenciária é crime material com consumação após o encerramento da fase administrativa.

Os conceitos científicos permitem atentar melhor para as características do fenômeno descrito no tipo. A redação do crime de apropriação indébita previdenciária tem natureza material e se consuma antes do esgotamento do procedimento fiscal, que é a discussão administrativa sobre a eventual existência de infração tributária já consumada.

A 3ª Seção do STJ tem oportunidade de reconhecer e fundamentar tecnicamente o entendimento de que a comprovação da consumação da apropriação indébita – como crime material – exige a constatação do dano ilícito causado, o que é verificável por meio do lançamento definitivo do tributo. Assim, o STJ oferecerá mais segurança jurídica e previsibilidade aos contribuintes, qualificando o sistema de justiça criminal, de acordo com a tradição técnica dos conceitos da ciência penal.