Contratações públicas sensíveis a gênero e o Decreto nº 11.430/23

Em 8 de março de 2023, foi publicado o Decreto nº 11.430, destinado a regulamentar a nova Lei de Licitações e Contratações (nº 14.133/21) para dispor sobre a exigência, em contratações públicas, de percentual mínimo de mão de obra constituída por mulheres vítimas de violência doméstica e sobre a utilização do desenvolvimento, pelo licitante, de ações de equidade entre mulheres e homens no ambiente de trabalho como critério de desempate em licitações, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional.

A União Europeia denomina esse tipo de alcance das contratações públicas sobre políticas de equidade de gênero de Gender-responsive Public Procurement (GRPP) [1], em uma tradução livre seriam as nossas CPSG, "Contratações Públicas Sensíveis a Gênero". E o grande potencial de efetividade das previsões deste Decreto nº 11.430/23 para a promoção da equidade de gênero pode ser identificado tendo em vista que as contratações públicas, conforme último dado apresentado pelo Ipea, representam 9,9% do PIB do Brasil (2019), considerando que a média entre 2010 e 2019 inclusive é superior, equivalente a 12% do PIB [2].

Neste caso, as previsões do Decreto nº 11.430/23 surtem efeitos em dois dispositivos da NLLC, que está, por sua vez, a menos de um mês da sua plena eficácia no ordenamento jurídico [3]. Em primeiro lugar, no artigo 25, §9º, I, da nova lei, segundo o qual, na forma a ser estabelecida em regulamento, poderá ser exigido percentual mínimo da mão de obra responsável pela execução do objeto da contratação constituído por mulheres vítimas de violência doméstica [4]. Em segundo lugar, tem-se o artigo 60, da NLLC, que dispõe sobre os critérios de desempate que devem ser observados na ordem em que elencados nos incisos, a qual contempla, no seu o inciso III, a preferência por licitantes que desenvolvam ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho, conforme disposto em regulamento.

Pois bem, o Decreto nº 11.430/23 veio justamente a regulamentar tais preceitos legais contemplados na NLLC. No caso do percentual mínimo da mão de obra, a que dispõe o artigo 25, §9º, da lei, o referido decreto define que tal percentual é de 8% das vagas, conforme artigo 3º, caput. No mesmo artigo, em seu §1º, especifica-se que esse percentual mínimo se aplica a contratos com quantitativos mínimos de 25 colaboradores, que, se acordo com o §2º, deverá ser mantido durante toda a execução contratual, e, no §3º o decreto também cuidou de prever que as referidas vagas abrangem mulheres trans, travestis e outras possibilidades do gênero feminino, nos termos do disposto no artigo 5º da Lei nº 11.340/06, e que serão destinadas prioritariamente a mulheres pretas e pardas, observada a proporção de pessoas pretas e pardas na unidade da federação onde ocorrer a prestação do serviço, de acordo com o último censo demográfico do IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística).

O artigo 4º do Decreto nº 11.430/23 dispõe, por sua vez, que o Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos e o Ministério das Mulheres firmarão acordo de cooperação técnica com as unidades responsáveis pela política pública de atenção a mulheres vítimas de violência doméstica, com o objetivo, de acordo com o §1º do mesmo artigo, de apoio ao atendimento do percentual mínimo de vagas às mulheres vítimas de violência doméstica. No mesmo artigo, encontra-se prevista a disponibilização dos dados mediante autorização expressa das titulares, assegurando cláusula de sigilo da condição de vítima de violência doméstica.

Adiciona-se a isso uma cereja do bolo: a condição de vítima de violência doméstica consiste em dado sensível. Mais sensível ainda por tratar-se de dado pessoal de trabalhador, de modo que o Decreto nº 11.430/23 prevê, no artigo 6º, que a Administração e a empresa contratada assegurarão o sigilo da referida condição.

Já no que se refere ao desempate nos processos licitatórios, previsto no artigo 60 da NLLC, o artigo 5º do Decreto nº 11.430/23 prevê que serão consideradas ações de equidade, respeitada a seguinte ordem: I – medidas de inserção, de participação e de ascensão profissional igualitária entre mulheres e homens, incluída a proporção de mulheres em cargos de direção do licitante; II – ações de promoção da igualdade de oportunidades e de tratamento entre mulheres e homens em matéria de emprego e ocupação; III – igualdade de remuneração e paridade salarial entre mulheres e homens; IV – práticas de prevenção e de enfrentamento do assédio moral e sexual; V – programas destinados à equidade de gênero e de raça; e VI – ações em saúde e segurança do trabalho que considerem as diferenças entre os gêneros.

Nesse sentido, dúvidas podem existir acerca de como serão as formas de aferição, pela Administração, e de comprovação, pelo licitante [5], das referidas ações de equidade, para fins de desempate em licitações, mas uma certeza se tem: deverá haver uma comprovação séria e suficiente à demonstração empírica de que tais ações são concretizadas pelas empresas, não se tratando de meras artificialidades.

A exemplo das regras aplicáveis às microempresas e empresas de pequeno porte, cooperativas, bem como o estímulo ao mercado nacional, a inovações tecnológicas e ao meio ambiente, este Decreto nº 11.430/23 consiste em mais um exemplo de externalidade própria dos processos licitatórios [6], no sentido de que o Estado pode induzir comportamentos a partir das contratações públicas. Em linhas gerais, emprega-se aqui o termo "externalidade licitatória" justamente para designar a utilização de processos licitatórios e, em especial, das contratações públicas como ferramentas para a consecução de interesses públicos que vão além das vantagens endoprocessuais que um certame licitatório poderia propiciar.

É o que também prevê o Objetivo nº 12 da Agenda 2030 da Organização das Nações Unidas, de "assegurar padrões de produção e de consumo sustentáveis", ao dispor que uma das metas de desenvolvimento deste objetivo está na "promoção de práticas de compras públicas sustentáveis, de acordo com as políticas e prioridades nacionais" [7]. Assim, as referidas externalidades dos processos licitatórios devem observar o compromisso de atendimento às políticas prioritárias nacionais ao desenvolvimento sustentável.

Nisso se insere a necessidade de compreender o "desenvolvimento nacional sustentável", previsto como princípio das contratações públicas, tanto na Lei nº 8.666/93, na qual foi incluído em 2010, pela Lei nº 12.349, quanto na Lei nº 14.133/21, a partir das suas três dimensões: econômica, social e ambiental.

Por isso, o desenvolvimento nacional sustentável, "como forma de induzir que a licitação também se presta a promover uma política pública" [8], confere uma nova cor ao princípio da vantajosidade, que, por sua vez, aparece, em suas variações, 16 vezes na Lei nº 14.133/21, especialmente como um dos objetivos do processo licitatório ao lado do desenvolvimento sustentável —, no sentido de selecionar-se a proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso à Administração, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto [9]. Na linha do que antes referido quanto às externalidades licitatórias, tem-se casos em que o Poder Público pode — ou deve — se utilizar das licitações e, por conseguinte, das contratações públicas visando a uma vantagem além daquela que poderia ser originar de aspectos econômico-financeiros direta e imediatamente decorrentes da própria competição entre interessados na contratação com a Administração Pública.

Como destaca a Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), o "value for money", isto é, essa relação de qualidade/preço própria da definição de vantajosidade que orienta as compras públicas, continua a ser um princípio fundamental, mas atualmente deve abranger aqueles aspectos já referidos: ambientais, econômicos e sociais [10].

E ao adquirir a natureza de ferramenta estratégica ao fomento dessas finalidades, as contratações públicas compatibilizam, a um só tempo, a satisfação das necessidades não só diretas que as justificam, sob o aspecto de "atividade-meio" [11], como também indiretas, cujos efeitos se percebem como externalidades positivas que alcançam muito além daqueles que compartilham a relação jurídica contratual, aptas a "materializar um fim estatal" [12]. 

Por isso, também no âmbito da função social dos investimentos [13], além de abrangerem o atendimento às metas e aos objetivos da Agenda 2030, as externalidades positivas do Decreto nº 11.430/23 estimulam a concretização do que se entende por condutas empresariais responsáveis [14].

A partir deste primeiro contato com o Decreto nº 11.430/23, verifica-se a possibilidade de identificar tal norma infralegal como efetiva ferramenta de promoção às Contratações Públicas Sensíveis a Gênero (CPSG), tema, de um lado, ainda incipiente em âmbito nacional. Todavia, pretendeu-se demonstrar que as externalidades licitatórias, de outro lado, destinadas a concretizar objetivos mais amplos do que simplesmente a necessidade que justifica a contratação pública, não é, por si só, questão "nova", mas poderá receber novos e atualizados contornos ao passo que se identificam novos objetivos e prioridades nacionais.