Contribuinte de Tocantins pode
questionar alta de ICMS

Em meados de 2022, foi sancionada pelo governo Bolsonaro a Lei Complementar nº 194/2022, a qual estabeleceu que combustíveis, gás natural, energia elétrica, comunicações e transporte coletivo são considerados bens e serviços essenciais para fins de incidência do ICMS.

Diante desse cenário, para suprir referida perda de arrecadação, diversos estados majoraram a alíquota básica do ICMS a partir de 2023. A tabela abaixo ilustra 1) os estados que adotaram tal medida; 2) o percentual majorado e 3) a data da aplicação da nova alíquota:

Ocorre que, dos 12 estados que majoraram suas alíquotas básicas, apenas o estado do Tocantins realizou tal procedimento via medida provisória [2]. Trata-se da Medida Provisória nº 33/2022, publicada no Diário Oficial em 29/12/2022, produzindo efeitos a partir de 1º de abril de 2023.

O fato desse aumento ter ocorrido via medida provisória não é um problema. O Supremo Tribunal Federal tem entendido que "está em harmonia com a Constituição Federal a instituição ou majoração de tributo por meio de medida provisória" [3].

No entanto, de acordo com o artigo 62, §2º, da Constituição Federal, medida provisória que implique majoração de impostos só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada [4].

Portanto, para que a majoração do ICMS no estado do Tocantins pudesse produzir efeitos em 2023, a Medida Provisória nº 33/2022 deveria ter sido convertida em lei no próprio ano de 2022, o que não ocorreu.

Assim sendo, a regra prevista na Medida Provisória nº 33/2022, no sentido de que os contribuintes Tocantinenses devem recolher o ICMS à alíquota de 20% a partir de 1º de abril de 2023, afronta a Constituição Federal.

Na nossa visão, a nova alíquota básica do ICMS no estado do Tocantins só poderá ser aplicada a partir de janeiro de 2024.

Vale destacar que os tribunais têm reconhecido que a majoração de tributos via medida provisória deve observar a regra prevista no artigo 62, §2º, da Constituição Federal.

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região [5], analisando a Medida Provisória nº 692/2015, seguiu essa linha: "como a MP 692 não foi convertida em lei no ano em que foi publicada (2015), mas sim no ano subsequente (2016), a majoração das alíquotas apenas vale a partir de 01 de janeiro de 2017".

Da mesma forma o Tribunal Regional Federal da 3ª Região [6]: "É preciso considerar, contudo, que, conforme o disposto no artigo 62 da Constituição Federal, a medida provisória que implique instituição ou majoração de tributos só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada".

Salientamos, no entanto, que o estado do Tocantins certamente irá exigir o ICMS majorado a partir de 1º abril de 2023 daqueles contribuintes que não questionarem tal regra.

Portanto, para que o contribuinte instalado no Tocantins deixe de recolher o imposto pela alíquota de 20% com segurança, é recomendável que, antes, ingresse com ação judicial requerendo o reconhecimento do seu direito continuar aplicando a alíquota de 18% até dezembro de 2023.