Aspectos controversos da reação das big techs à votação do PL das Fake News

A regulação de plataformas digitais é uma realidade no mundo e tem gerado um debate acalorado no Brasil, tendo em vista a tramitação e possível aprovação do PL nº 2.630/2020, vulgo Projeto de Lei das Fake News. O que realmente chamou atenção no último dia 1º de maio de 2023 foi uma reação interna das plataformas: o Google usou a própria plataforma de pesquisa para criticar o PL, alegando que o texto vai piorar a internet e aumentar a confusão entre o que é verdade ou não [1]. Já o Sleeping Giants, em sua própria página no Twitter, alegou que a referida plataforma e outras estariam removendo conteúdo favorável ao projeto [2], inclusive de jornalistas [3]. Apesar da repercussão durante o feriado de 1º de maio, o comportamento já havia sido denunciado ao longo do mês de abril [4].

Considerando potenciais e prováveis reações institucionais, deve-se ter em mente que, a despeito de se considerar a reação das big techs abusiva ou não, é importante compreender que elas revelam atitudes diferentes, podendo gerar soluções e remédios diversos por parte das autoridades institucionais. Dito de outra forma, apesar de o comportamento das plataformas parecer o mesmo, ele revela ações diferentes, que tendem a habilitar diferentes soluções jurídicas por parte das autoridades institucionais. Há pelo menos três tipos de comportamentos por parte das plataformas: a publicação de conteúdo próprio da plataforma, ou que a plataforma endossa expressamente como sendo exatamente igual à sua posição sobre o assunto; o impulsionamento de conteúdo de terceiros contrários ao PL por parte da plataforma, mas sem endosso expresso; a restrição de visibilidade, a remoção de conteúdo e o bloqueio de acesso de conteúdo de terceiros favoráveis ao PL por parte da plataforma.

O primeiro tipo de comportamento, a publicação de conteúdo próprio da plataforma, ou que a plataforma endossa expressamente como sendo exatamente sua posição sobre o assunto, foge ao regime de imunidade das plataformas previsto pelo Marco Civil da Internet. No artigo 18 do Marco Civil, está previsto que não há responsabilidade do provedor de conexão por danos gerados por conteúdos de terceiros; no artigo 19, está previsto que somente há responsabilidade do provedor de aplicação se este desrespeitar ordem judicial de remoção. Tal regime de imunidade tem sido bastante criticado e inclusive está sob julgamento do Supremo Tribunal Federal [9] (STF), mas não se aplica ao caso, porque em relação a esta medida a plataforma não é mero intermediário, mas autor/publisher do conteúdo.

Em relação a este ponto, como não incide o regime de imunidade, são aplicáveis as regras relacionadas à imprensa e autores. A proteção conferida aos órgãos de imprensa tem previsão constitucional, inclusive com reconhecimento jurisprudencial por parte do STF na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 130 [10], mas a sua execução é muito problemática, sujeitas a inúmeras variações e vieses [11].

O conteúdo das postagens não deve ser encarado como ilícito a priori: deve-se ressaltar que o STF tem jurisprudência no sentido de que a defesa de uma ideia política, mesmo que controversa e não correspondente às da maioria, por si só, é livre e não deve ser proibida por parte das autoridades [12]. Na ADPF nº 187 o STF concedeu proteção à Marcha da Maconha, e um dos fundamentos foi o de que a liberdade de expressão protegeria "não apenas das ideias e propostas prevalecentes no âmbito social, mas, sobretudo, como amparo eficiente às posições que divergem, ainda que radicalmente, das concepções predominantes em dado momento histórico-cultural".

Apesar de se invocar a proteção baseada na liberdade de expressão de editores e órgãos de imprensa, deve-se mencionar que há posicionamentos no sentido de que a interpretação das regras de proteção da liberdade de expressão deve favorecer partes mais frágeis e vulneráveis de relações jurídicas [13], o que não é o caso das plataformas, especialmente as Big Five (Alphabet-Google, Facebook, Apple, Amazon e Microsoft) [14].

Apesar de o conteúdo não ser ilícito, por si só, a sua veiculação corre o risco de ser considerada prática abusiva, seja na Lei de Defesa da Concorrência Brasileira, seja no Código de Defesa do Consumidor, já que ambas as legislações possuem um rol de práticas abusivas amplo e meramente exemplificativo. O Despacho nº 652/2023 da Senacon trata tal comportamento do Google como prática abusiva, por aumentar a vulnerabilidade informacional do consumidor e por ser um reforço da própria posição comercial do agente econômico.

O segundo tipo de comportamento, o impulsionamento de conteúdo de terceiros contrários ao PL por parte da plataforma, mas sem endosso expresso) gera questionamentos mais intensos. O impulsionamento é uma estratégia na qual um criador de conteúdo ou uma empresa paga para promover suas postagens nas plataformas, e que pode ser feito através de anúncios pagos ou por meio de estratégias de marketing de influência, nas quais pessoas com grande número de seguidores são pagas para divulgar o conteúdo. O objetivo é aumentar o alcance das publicações, tornando-as visíveis para mais pessoas, gerar mais engajamento, entre outros. Além disso, essa estratégia permite segmentar o público-alvo de acordo com critérios como idade, localização, interesses, entre outros. Impulsionar, por si só, não é um problema. A grande questão em relação ao impulsionamento é a transparência: sem a expressa menção de que um conteúdo está sendo artificialmente impulsionado, são potencializadas falhas de percepção (vieses cognitivos) [15] por parte dos alvos do impulsionamento, e tais falhas tendem a ser ainda mais intensas se forem direcionadas de acordo com informações e dados pessoais que a própria plataforma recolhe.

Na legislação brasileira, o impulsionamento foi regulamentado expressamente em relação às campanhas eleitorais na Lei das Eleições (artigo 57-C), que exigiu que fosse identificado de forma inequívoca, além de outras condições. Entretanto, tal previsão trata de um período específico, o eleitoral, um conteúdo determinado, a propaganda eleitoral, e atinge diretamente os envolvidos no processo. Apesar de não ser aplicável ao caso, ele revela uma direção a ser considerada no impulsionamento para que ele seja considerado lícito: a exigência de transparência.

O Digital Services Act [16], diretiva da União Europeia que trata de obrigações das plataformas, estabelece deveres de transparência relacionados à publicidade (artigo 26), ao exigir que fique claro e preciso: que determinado conteúdo é um anúncio, quem eventualmente está anunciado e quem pagou por tal anúncio, entre outras exigências. Além disso, o artigo 25 da diretiva proíbe que as plataformas concebam, organizem ou explorem suas interfaces de modo a enganar ou manipular os destinatários do seu serviço ou de modo a prejudicar a capacidade dos seus destinatários tomarem decisões livres e informadas. Soa paradoxal que o impulsionamento por parte das plataformas seja exatamente contra o PL 2.630/2020, que tratou do impulsionamento e da publicidade como comportamentos distintos, mas que também exigiu transparência.

Deve-se ressaltar que a exigência de transparência sobre a realização do impulsionamento de conteúdo (e sobre a atividade de moderação em geral) é importante por diversos motivos: permite accountability; promove o devido processo legal; protege a escolha do consumidor; permite a atualização das políticas regulatórias com a realidade e os problemas concretos; evita obstáculos relacionados ao exercício de direitos afetados por medidas tomadas [17].

Não se deve esquecer que as plataformas estão numa posição de vantagem quando se considera o seu modelo de negócios: estrutura propícia à concentração de mercado, seja pela assimetria de informações, funcionando como plataforma de negócios e, ao mesmo tempo, competidor/fornecedor dentro da própria estrutura; seja por serem mecanismos imprescindíveis para o exercício de direitos (transações comerciais, comunicação e associação, armazenamento e compartilhamento de dados) e facilitadores de violações de direitos (usurpação de propriedade intelectual, violação de privacidade etc.); seja por serem um mecanismo de facilitação e de bloqueio do discurso público [18].

O terceiro tipo de comportamento, a restrição de visibilidade, a remoção de conteúdo e o bloqueio de acesso de conteúdo de terceiros favoráveis ao PL por parte da plataforma também é problemático.

A ele se aplica em geral as considerações ao impulsionamento do conteúdo, mas há outras questões: é que a restrição de conteúdo além de se sujeitar às regras de transparência (tal como o impulsionamento e publicidade), também tem que respeitar os direitos dos usuários. O usuário que foi atingido por uma medida de restrição tem direito, seja pelo Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor (direitos anexos de informação ao longo de um contrato e proteção da boa-fé), de ser devidamente informado sobre os motivos de uma restrição. Além disso, o próprio Marco Civil da Internet também determina que os provedores de informação são obrigados a informar o atingido por uma medida de restrição de conteúdo dos motivos e informações que geraram tal medida, de modo a facilitar o seu contraditório (artigo 20).

Na mesma linha de deveres de informação ao usuário atingido por uma restrição de conteúdo, estão o DSA, que no seu artigo 16 prevê uma série de informações que devem ser disponibilizadas ao atingido, quando da restrição de um conteúdo; e o próprio PL 2.630/20, que também o faz, exigindo notificação do atingido, canal de consultas e respostas fundamentadas em relação às medidas de restrição tomadas pelas plataformas.

Em síntese: parece ser ordinária a forte resistência das plataformas em relação ao PL 2.630, tendo em vista que os comportamentos que supostamente têm tomado em relação ao PL provavelmente passarão a ser regulados direta e expressamente pela referida legislação. No plano geral, resta saber se a transparência por parte das plataformas em relação ao impulsionamento e o contraditório em relação ao usuário quando da restrição de conteúdo serão prevalecentes no debate legislativo.