Marco Legal dos Criptoativos é um avanço, mas ainda não protege adequadamente

Entrou em vigência no dia 20 de junho a Lei nº 14.478/22, que ficou popularmente conhecida como o "Marco Legal dos Criptoativos". Uma vez que a Lei já se encontra promulgada, este artigo não tem o objetivo de tratar sobre se a técnica utilizada em sua redação foi a mais adequada, mas somente de avaliar seus efeitos. Mesmo assim, ficará evidente que poderia ter sido melhor redigida para solucionar dificuldades práticas nos casos recorrentes de empresas fraudulentas que oferecem investimento no mercado de criptoativos, também conhecidas como "pirâmides financeiras".

O primeiro aspecto a ser observado é que o delito de "fraude com a utilização de ativos virtuais, valores mobiliários ou ativos financeiros" (artigo 171-A, CP) é uma decorrência do delito de estelionato (artigo 171, CP). Afinal, a redação apropriou-se de suas "elementares" para abordar o tema específico dos ativos virtuais, mobiliários e financeiros.

Entretanto, há diferenças importantes entre elas. A redação prevê ser crime "organizar, gerir, ofertar ou distribuir carteiras ou intermediar operações que envolvam ativos virtuais, valores mobiliários ou quaisquer ativos financeiros com o fim de obter vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento". Portanto, há duas condutas alternativas que, para compreensão, demandam verticalização isolada.

A primeira é "organizar, gerir, ofertar ou distribuir carteiras que envolvam ativos virtuais com o fim de obter vantagem ilícita e em prejuízo alheio". O primeiro ponto de destaque é a ausência de referência na Lei nº 14.478/22 quanto ao significado de "carteira".

"Carteira", segundo a melhor técnica, é o dispositivo responsável pela gestão das chaves criptográficas que dão acesso (e capacidade de disposição) aos criptoativos, os quais são armazenados na blockchain. As mais populares são as "carteiras para celular" ou "desktop", nas quais o usuário realiza o download do software e utiliza os respectivos dispositivos como meio para controlar (enviar e receber) criptoativos.

Tratei anteriormente todos os tipos de "carteira" no livro Bitcoin e lavagem de Dinheiro: quando uma transação configura crime [1]. Aqui, diante do espaço, limita-se a afirmar que a nomenclatura “carteira”, no ambiente dos criptoativos, significa tão somente um instrumento para custódia, envio e recebimento de criptoativos.

Apesar de esse ser o significado técnico do termo "carteira", tudo indica que o legislador não utilizou tal nomenclatura com esse significado. Isso é constatável ao ser realizado o devido confronto.

Suponha, por exemplo, a conduta do indivíduo que realize a venda de "carteiras" que permitam a autocustódia dos criptoativos — como o caso de uma carteira hardware. Todavia, cogite que esse mesmo indivíduo, antes de realizar a venda ao consumidor final, acesse clandestinamente o dispositivo e faça uma cópia da chave criptográfica que garante ao usuário a recuperação (backup) da sua carteira — também chamada de "frase secreta" ou "frase mnemônica". Essa conduta lhe permitiria realizar a cópia dessa "carteira" em outro dispositivo, lhe garantindo a possibilidade de subtrair os criptoativos da vítima.

Nesse contexto, caso o fizesse, qual o crime praticado? Considerando a redação da Lei, a conduta poderia se amoldar ao delito de “distribuir” ou "ofertar" carteiras com o fim de obter vantagem ilícita, em prejuízo alheio, mediante meio fraudulento. Todavia, tudo indica que essa não é a conduta a qual o legislador objetivou proibir, sobretudo porque já existe lei penal que dê tratamento jurídico ao fato. 

Entende-se que a conduta se amoldaria ao delito de "invasão de dispositivo informático", previsto no artigo 154-A do Código Penal. Afinal, "carteira", independentemente de ser "hardware", "mobile", "desktop", "de papel" ou "web", é considerado um "dispositivo informático". Em caso de efetiva subtração do patrimônio, poderia ser aplicado a causa de aumento de pena prevista no §2º, elevando a pena em até dois terços.

Sobre o exemplo, vale um parêntese: diversamente do que pode instintivamente cogitar, entende-se não se tratar de caso de furto (artigo 155 do CP), visto que o criptoativo não preenche o conceito de "coisa móvel" exigido pelo tipo. Afinal, se trata de uma informação computacional registrada em um banco de dados distribuído, imobilizado na blockchain. Tal circunstância já foi aprofundada em outro artigo publicado nesta ConJur, disponível aqui. Fecha-se aqui o parêntese.

A relativa dificuldade em verificar os elementos típicos no verbo nuclear "ofertar" ou "distribuir" ficam ainda mais evidentes nos demais: de "organizar" ou "gerir" uma "carteira de criptoativos". Isso porque tais condutas têm pouco — ou nenhum — significado quando confrontado com o mencionado conceito técnico (de ser um mecanismo de custódia de criptoativos).

Não há como "organizar" ou fazer a "gestão" de uma "carteira de criptoativos". Em uma analogia, seria o mesmo que dizer que seria possível "gerir" ou "organizar" o software de internet banking que controla o saldo do correntista de uma instituição financeira. Veja: não se está falando dos ativos ou dinheiro na conta, mas do aparato tecnológico (sistema ou aplicativo) que permite ao usuário acessar seus dados através da internet. Quanto a isso, observa-se que as condutas de "gerir" ou "organizar" fazem pouco sentido. Ou seja, o verbo núcleo do tipo penal não tem relação com o objeto.

Estabelecido isso, tudo indica que o legislador optou pela nomenclatura "carteira" para descrever algo menos técnico e mais prático, provavelmente relacionado a uma "carteira de investimentos". Isto é, um conjunto de ativos que são adquiridos como forma de rentabilizar o capital. Nessa hipótese, as condutas de "organizar" ou "gerir" teriam o efeito de o indivíduo atuar como um gestor dessa "carteira de investimentos", funcionando praticamente como um intermediador, consultor ou gestor no processo de distribuição dos aportes em determinados produtos financeiros.

Essa é a conclusão de Sanchez Cunha, quando diz que "a nosso ver, em qualquer das modalidades de ativos, os núcleos típicos pressupõem uma espécie de atividade dedicada à gestão financeira do patrimônio alheio, ainda que não haja uma pessoa jurídica constituída formalmente" [2]. O mesmo fica ainda mais evidente quando o autor complementa que "uma carteira de investimentos é composta por um conjunto de ativos que devem ser geridos para proporcionar o melhor rendimento" [3].

Nesse contexto, os verbos nucleares do tipo — "organizar", "gerir", "ofertar" e "distribuir" — teriam, todos, o significado de o indivíduo atuar, de algum modo, como um agente intermediador de investimento no mercado de ativos virtuais, valores mobiliários ou outros ativos financeiros.

"Gerir" e "organizar" pode encontrar significado no caso de o indivíduo atuar como um gestor financeiro, captando recursos de terceiros e os investindo em algum dos mencionados ativos. Quanto a "ofertar" ou "distribuir", pode-se pensar na conduta de uma empresa que promove análises de investimento (também chamadas de "casa de research"), as quais realizam o estudo das melhores oportunidades de investimento e as organizam em formato de recomendações. Há, nesses casos, as chamadas "carteiras recomendadas", que contém um rol de ativos avaliados pelos analistas e que são sugeridos aos investidores para a realização de aportes, objetivando a formação de um portfólio de investimento.

Todavia, importante notar que para a configuração dessas condutas como ilícita é necessário a presença do elemento subjetivo especial do tipo: a finalidade de obter vantagem ilícita. Ou seja, é necessário que o indivíduo saiba que o produto financeiro indicado é fraudulento. Do contrário — isto é, se o indivíduo que oferece a recomendação demonstrar que acreditava se tratar de uma boa estratégia de investimento —, esse crime não restaria configurado.            

Portanto, trata-se da hipótese em que o agente não atua intermediando ou gerindo capital de terceiros, mas somente lhe recomendando um investimento.

Entende-se que a hipótese possui aplicação prática e constitui um avanço para os casos de "pirâmides financeiras". Nos casos em que se percebe a formação de esquema desenvolvidos, é frequente a utilização de agentes de captação de "novos negócios". Nesse caso, a estrutura da empresa encontra-se resumida no topo da cadeia hierárquica, formada pelos indivíduos que realizam a gestão de todo o dinheiro captado das vítimas. Eles possuem acesso às contas bancárias que recebem os recursos, podendo-os destinar para onde quiserem (seja para a realização dos investimentos prometidos; seja para a realização de atos de ocultação e evitar a descoberta das autoridades, quando houver uma investigação).

O método como essas estruturas aumentam a captação de "investidores" é mediante a delegação da atividade a terceiros — que podem ou não saber do plano delituoso daqueles que estão no topo da hierarquia. Nesse caso, tais pessoas atuam como uma espécie de "representante comercial", que exibem a pessoas interessadas o "produto financeiro" daquela empresa, em forma de recomendação. Todavia, quando há o interesse do "investidor", não existe a intermediação direta ou gestão do capital por esse "representante", de modo que o toda a negociação acaba sendo realizada fora da sua esfera de controle. Isto é, ele não assina contrato, não recebe dinheiro, não mais tem relação com o "investidor", mas acaba recebendo somente uma comissão pelo serviço prestado na captação.

Com a nova lei, essa conduta pode configurar o delito previsto no artigo 171-A quando houver a "oferta" ou "distribuição" de recomendação de investimento (traduzido pela lei como "carteira"), com o fim de obter vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo o investidor em erro.

Entretanto, a conduta praticada pelos indivíduos que estão no topo hierárquico dessa "empresa fraudulenta" não configurará somente esse novo delito (de "fraude com a utilização de ativos virtuais, valores mobiliários ou ativos financeiros", na modalidade "gerir"). É possível que a conduta praticada por eles configure, também, crimes contra o Sistema Financeiro Nacional — sobretudo de fazer operar instituição financeira sem autorização legal (artigo 16 da Lei nº 7.492/86) e emissão de valores mobiliários sem autorização (artigo 7º da Lei n] 7.492/86). Isso porque a conduta de captação de recursos para investimento no mercado de criptoativos pode configurar um "Contrato de Investimento Coletivo", que é um valor mobiliário (artigo 2º, IX, da Lei nº 6.385/76). Assim, caso a empresa não possua autorização para operar dessa forma, o fato poderá se amoldar — além do mencionado crime do artigo 171-A — aos mencionados delitos contra o Sistema Financeiro Nacional. Ponto relevante é que esse fato atrairá a competência para a Justiça Federal.

O ponto de crítica deste artigo se resume à definição de competência para investigação dos delitos de pirâmides financeiras praticadas com criptoativos.

Antes da vigência da lei, discutia-se com frequência qual delito teria sido praticado pelos envolvidos: 1) se de estelionato; ou 2) se outros delitos contra o Sistema Financeiro Nacional. Apesar de a oferta pública de investimento coletivo configurar um valor mobiliário, não existe definição jurídica quanto à hipótese das pirâmides financeiras. Há entendimentos em dois sentidos: 1) que somente existe um Contrato de Investimento Coletivo quando o investimento oferecido é verdadeiro; 2) a simples oferta pública e coletiva de investimento, mesmo que falso, poderia configurar um Contrato de Investimento Coletivo.

O efeito dessa divergência a ausência de uniformidade no entendimento sobre quem deverá investigar casos de pirâmides financeiras: se é a polícia civil ou federal. Essa discussão jurídica causa efeitos gravíssimos em investigações, prejudicando o interesse das vítimas. Isso porque, nos casos em que as vítimas pleiteiam, concomitantemente a um pedido de instauração de inquérito policial, o bloqueio de bens dos envolvidos (sequestro ou arresto), não raras vezes os procedimentos demoram meses para terem uma definição. A demora é ocasionada pela necessidade de resolver o conflito de competência entre a Justiça Federal e Estadual.

A situação fica ainda mais complexa nos casos como os noticiados pela mídia, com milhares de vítimas. Diante da complexidade do feito, entra em cena o viés psicológico de determinada autoridade preferir declinar sua competência para outra, com o objetivo (quase sempre inconsciente) de não atarefar ainda mais o — já atarefado — gabinete que ocupa.

Esse problema não foi solucionado pela Lei nº 14.478/22. A redação continuou dúbia na medida em que foi criado um tipo penal de competência da Justiça Estadual que, à primeira vista, parece ser específico para tratar os delitos de "pirâmides financeiras", mas que não afasta o conflito aparente de normas de outros delitos de competência da Justiça Federal. Mesmo com a nova previsão do artigo 1º, parágrafo único, I, da Lei nº 7.492/86 (a qual incluiu "a pessoa jurídica que ofereça serviços referentes a operações com ativos virtuais" como instituição financeira para fins penais), não existe clareza quanto a se a simples oferta (ainda que simulada) faz a empresa configurar uma instituição financeira — e, consequentemente, estar sujeita à prática dos delitos contra o Sistema Financeiro Nacional.

Por ora, tudo indica que continuaremos enfrentando conflitos de competência para apreciar casos envolvendo vítimas de pirâmides financeiras, cuja morosidade causa um prejuízo irreparável às vítimas.