Gilmar Mendes na Praça dos Três Poderes (parte 1)

*trecho do livro "Gilmar Mendes, 20 anos de STF: o acadêmico, o gestor, o juiz"

Conheci Gilmar em 1992.
A Associação Brasileira de Imprensa (ABI), presidida por Barbosa Lima Sobrinho, e o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), presidido por Marcelo Lavenère, protocolaram, perante a Câmara dos Deputados, pedido de impeachment do presidente da República, Fernando Collor de Mello.

Em setembro de 1992 foi instituída, pelo presidente da Câmara dos Deputados, Ibsen Pinheiro (PMDB-RS), comissão especial para dar parecer sobre a denúncia.

Fui designado, pelo meu partido (PMDB-RS), relator na comissão especial.

Logo após fui procurado, em meu gabinete na Câmara, pelo advogado José Guilherme Villela, acompanhado por Gilmar Mendes.

Gilmar, nessa época procurador da República, fora cedido ao governo Federal para exercer a função de adjunto da subsecretaria-geral da Presidência da República (1990-1991) e depois consultor jurídico da secretaria-geral da Presidência da República (1991-1992), na função de consultor jurídico da então secretaria de governo.

Gilmar Mendes e José Guilherme Vilella discorreram sobre a denúncia e enfatizaram que ela era genérica, construída sobre retórica política.

Disseram que "aquilo" não havia sido obra de um promotor público com experiência no primeiro grau de jurisdição.

Efetivamente tinham razão.

Na comissão especial toda a denúncia foi refeita, dando-lhe consistência. A informação da época era que a denúncia original havia sido confeccionada por um grupo de juristas, cada um deles redigindo um parágrafo

Gilmar fez uma exposição dura, com fundamentação erudita.

Fiquei impressionado.

Ação Declaratória de Constitucionalidade
Em 1991, começou a tramitação da Proposta de Emenda Constitucional (PEC) 48, do deputado Luiz Carlos Hauly (PMDB-PR), de reforma tributária.

O texto básico da PEC foi elaborado por uma comissão nomeada pelo presidente da República Fernando Collor de Mello, presidida pelo grande advogado Ari Oswaldo Mattos filho.

Em 1993, já no governo Itamar Franco, discutia-se, em comissão especial, a PEC 48/1991.

Durante a discussão da PEC houve um problema nacional, pois o governo havia autorizado que fosse adicionado etanol à gasolina.

Houve reações de todos os lados.

Ações civis públicas foram ajuizadas em diversos estados.

Uma balbúrdia total nos estados.

O deputado federal Roberto Freire (PCB-PE), então líder do governo Itamar Franco na Câmara do Deputados, pediu-me sugestões para enfrentar o problema.

Eu conhecia a PEC 130/1992, de autoria do deputado Roberto Campos (então PDS-RJ).

Essa PEC, além de introduzir a eficácia “erga omnes” e efeito vinculante das decisões definitivas do STF, propunha:

"Art. 103. […]
§4º. Os órgãos ou entidades referidas no inciso I e X deste artigo podem propor ação declaratória de constitucionalidade, que vinculará as instâncias inferiores, quando decidida no mérito."

A PEC fora redigida por Gilmar para o deputado Roberto Campos, que a apresentou.

Sugeri ao deputado Roberto Freire que essa era uma solução para a "questão do etanol na gasolina".

Decidiu-se, então, introduzir, na PEC 48/1991, de reforma tributária, a solução de Gilmar da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC).

Após algumas discussões com o relator da comissão especial da PEC 48/1991, deputado Benito Gama (PFL-BA), este aceitou a solução Gilmar.

No entanto, sabíamos que haveria oposição da classe dos advogados, pois a ADC resolvia definitivamente questões nacionais, em prejuízo da multiplicação de demandas que poderiam ser ajuizadas em diversos foros.

Precisávamos ter algum instrumento de negociação.

Por isso, o deputado Benito Gama, além da ADC, por sugestão de Gilmar e minha, introduziu uma "Ação Direta de Interpretação do Direito Federal", de competência do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Na Comissão Especial, compostas de parlamentares afeitos a questões tributárias, as propostas da ADC e da Ação de Interpretação foram aprovadas.

O Plenário da Câmara apreciou, em segundo turno, em fevereiro de 1993, a PEC então numerada como 48-D/1991.

Eis a redação de então para o tema:

"Art. 102. […]
I – […]
a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal; […]
§2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e do Poder Executivo.
Art. 103. […]
§4º A ação declaratória de constitucionalidade poderá ser proposta pelo Presidente da República, pela Mesa do Senado Federal, pela Mesa da Câmara dos Deputados ou pelo Procurador-Geral da República.
Art. 105. […]
I- […]
i) a ação direta de interpretação do Direito Federal, cujas decisões serão tomadas pela maioria absoluta de voto de seus membros e terão eficácia contra todos o efeito vinculante, inclusive para as instâncias inferiores.
§1º. […]
§2º. Poder propor a ação da alínea i do inciso I deste artigo o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados ou o Procurador-Geral da República."[1]

 Os deputados Hélio Bicudo (PT-SP) e Eden Pedroso (PDT-RS) destacaram para votar em separado a alínea a, do inciso I do artigo 102 e os §1º e §2º do mesmo artigo.[2]

Alegaram as objeções da OAB à proposta de ADC, mas o destaque por eles apresentado não atingia a Ação de Interpretação.

Intervi na discussão como líder do bloco parlamentar democrático, sustentei a modernidade da proposta e, pelo PMDB, encaminhei o voto "sim".

Ao final, o texto destacado foi aprovado, tendo a bancada do PT votado contra.

A PEC foi enviada para apreciação no Senado Federal, onde recebeu a numeração PEC 2/1993.

O relator foi o senador José Fogaça (PMDB-RS).

Reprodução

Os senadores Eduardo Suplicy (PT-SP), Epitácio Cafeteira (PDC-MA), no primeiro turno, e os senadores Amir Lando (PMDB-RO) Josaphat Marinho (PFL-BA) e Irapuan Costa Junior (PMDB-GO), em segundo turno, requereram a votação em separado dos textos relativos à ADC e à ação de interpretação.

Os senadores referidos se opuseram fortemente às duas ações (ADC e Ação de Interpretação), acolhendo as objeções dos advogados.

Ao fim, fizemos um acordo em relação à ADC, em troca da rejeição da Ação de Interpretação, com havíamos previsto anteriormente.

Gilmar esteve na base da criação e negociação da ADC e foi seu autor efetivo.

Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental
Algo similar ocorreu em relação à Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF).

A deputada Sandra Starling (PT-MG) apresentou o Projeto de Lei (PL) 2.872, de 1997, para regulamentar a ADPF (artigo 102, §1º da CF).

Visava o projeto exclusivamente atribuir ao STF competência para julgar uma espécie de "reclamação", formulada por deputados ou senadores, "quando ocorrer descumprimento de preceito fundamental do texto constitucional, em face de interpretação ou aplicação dos regimentos internos das respectivas casas, ou comum, no processo legislativo de elaboração de normas previstas no artigo 59 da Constituição".[3]

O projeto de lei pretendia que a ADPF fosse um instrumento para submeter ao STF as decisões sobre questões regimentais de ambas as casas do legislativo e do Congresso.

O PT ressentia-se que tais decisões não lhe eram favoráveis e pretendeu atribuir ao STF a apreciação de tais temas, os quais são matéria interna corporis, insuscetíveis de apreciação pelo Poder Judiciário.

O relator designado na Comissão de Constituição e Justiça foi o deputado Prisco Viana (PFL-BA).

Apareceu, então, Gilmar.

Auxiliou a elaboração do relatório, o qual produzia um substitutivo que corresponde à redação atual da Lei 9.882/99, regulamentando amplamente a ADPF.

O substitutivo manteve a parte relativa às decisões regimentais.

O projeto de lei foi aprovado, terminativamente, na então Comissão de Justiça e Cidadania.

Não houve recurso ao Plenário da Câmara dos Deputados, e o projeto foi enviado ao Senado.

O relator na Comissão de Constituição, Justiça e Redação foi o senador José Eduardo Dutra (PT-SE).

O relator fez rasgados elogios ao projeto de lei, acentuando a atribuição do STF de apreciação de controvérsias sobre a aplicação dos regimentos internos do Legislativo.

O projeto, elaborado pela deputada Sandra Starling (PT-MG), gerou uma "euforia petista".

O Senado, em 11/11/1999, aprovou o texto, sem debates, e o enviou para o presidente da República.

O presidente Fernando Henrique Cardoso vetou todos os dispositivos que tratavam das questões regimentais do Congresso e promulgou, em 06/12/1999, a Lei 9.882/1999. [4]

É evidente que o substitutivo do deputado Prisco Viana, por ideia de Gilmar, foi redigido e montado de forma a possibilitar o veto das partes relativas às questões regimentais.

Em 26/5/2004, o Congresso manteve os vetos presidenciais.[5]

Tive alguma participação, mesmo já sendo, a partir de abril de 1997, ministro do STF.

Revisão Constitucional
Em 1993 instalou-se a Revisão Constitucional, prevista no art. 3º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) da Constituição Federal.

Fui designado relator.

Havia uma enorme reação contra a instalação dos trabalhos revisionais.

O presidente da República, Itamar Franco, embora não afirmasse, era contra.

Os líderes do governo, senador Pedro Simon (PMDB-RS) e deputado Roberto Freire (PCB-PE), expressavam essa oposição à revisão constitucional.

Elaborei 81 pareceres sobre diversos temas.

Foram aprovadas seis emendas constitucionais de revisão.

Os demais pareceres não foram apreciados.

A revisão foi um fracasso.

Mas vamos à participação de Gilmar.

Convidei Gilmar para me assessorar na elaboração das propostas de emendas revisionais.

Gilmar trabalhou, em especial, nas propostas relativas ao Poder Judiciário.

Os pareceres 26 a 32, sobre temas do Poder Judiciário, foram elaborados integralmente por Gilmar.

Não foram apreciados pelo Congresso.

No entanto, serviram para as reformas futuras, em especial para a Emenda Constitucional nº 45, de 2004, da Reforma do Judiciário.

Terras Indígenas
Em 1994 não concorri à reeleição.

Em 1995, a convite do então presidente Fernando Henrique Cardoso, assumi o Ministério da Justiça.

Convidei Gilmar para ser meu assessor.

A contribuição dele foi essencial em diversas questões.

Vou me referir a duas delas.

A primeira gerou enorme controvérsia.

Tratava-se das demarcações de terras indígenas efetuadas após a Constituição Federal de 1998, adotadas as regras do então Decreto 22 de 04/02/1991, modificado pelo Decreto 608/1992.

Havia um problema.

O Decreto 22/1991 não previa nenhum contraditório, ou seja, a participação de interessados (proprietário, posseiros, municípios, estados, etc.).

As Constituições anteriores a 1988, no elenco dos direitos e garantias individuais, previam a regra do contraditório somente para os temas penais.

O contraditório, nas questões cíveis e administrativas, era matéria infraconstitucional.

Já a Constituição de 1988 ampliou a garantia para todos os casos (Art. 5º, incisos LIV e LV).

Na época tramitavam no Supremo Tribunal Federal (STF) três litígios alegando a inconstitucionalidade do Decreto 22/1991 e, subsequentemente, a anulação de demarcações.

Dois processos originários do Estado do Mato Grosso (terras indígenas Sete Serros e Jaguaripe) e uma ação civil ajuizada pelo Governo do Estado do Pará pretendendo a anulação de todas as demarcações efetuadas em seu território posteriores a 1988.

A procedência dessas demandas criaria um grande problema.

Essa era a situação.

Gilmar conhecia o tema das terras indígenas com profundidade, pois havia trabalhado sobre a questão da Reserva do Xingu como procurador da República.

Discutimos como enfrentaríamos o problema.

Nesse ínterim, tive audiências com os ministros do STF Moreira Alves e Nery da Silveira, relatores das demandas relativas às terras indígenas Sete Serros e Jaguaripe.

Pedi a eles que não decidissem as demandas pois o Ministério da Justiça estava estudando uma fórmula para sanar o vício daquelas demarcações, no que concordaram.

Gilmar trabalhou no assunto e redigiu a proposta de um novo decreto, similar ao Decreto 22/1991, introduzindo a obrigatoriedade do contraditório.

O texto dava tratamento a demarcações efetuadas após 1988.

Algumas demarcações tinham decretos registrados nos cartórios de registro de imóveis e no Serviços de Patrimônio da União (SPU).

Para essas não havia nada a fazer.

Em 1995, cerca 38 milhões de hectares, num total de 127 glebas, não tinham seus decretos respectivos registrados em cartório ou no SPU.

Isso incluía a demarcação paradigmática da terra Yanomami.

Para estas terras indígenas abria-se um prazo de 90 dias para os interessados se manifestarem perante o Ministério da Justiça.

Após, decidir-se-ia sobre a questão para manter ou não o decreto demarcatório.

Não obstante tudo isso, houve enorme oposição à proposta do novo decreto.

Quer de antropólogos não afeitos a questões jurídicas.

Quer de advogados ligados ao movimento indigenista.

Um dos que mais se opôs foi o professor Dalmo Dallari, com o qual tivemos um longo debate público em São Paulo.

Quer de Organizações Não-Governamentais (ONGs), como o Conselho Indigenista Missionário (Cimi).

Houve, inclusive, exposições nossas sobre a legitimidade da proposta perante ONGs, a Igreja Católica e autoridades europeias.

Acusavam-nos de tudo.

Foram diversos artigos e manifestações nos grandes jornais.

Uns de boa-fé, outros não.

Em 1994 estudei a questão do Decreto 22/1991 a pedido do então governador do Pará, Jader Barbalho, e conclui, em parecer, que a Constituição Federal de 1988 não havia recepcionado o referido decreto.

Daí porque foi um dos primeiros temas que suscitei no Ministério da Justiça para resolvê-lo.

Foi um vai-e-vem.

Por fim, o presidente Fernando Henrique Cardoso promoveu um almoço no Palácio da Alvorada com um grupo de antropólogos, incluindo sua esposa Ruth Cardoso, para que fosse discutida, após apresentação minha, a proposta de decreto.

Não funcionou, pois ninguém aceitava a proposta, e com veemência, alegavam não haver riscos jurídicos para as demarcações posteriores a 1988.

Não obstante, o presidente aceitou as minhas ponderações e editou o Decreto 1.775, de 08/01/1996.

No processo legislativo, é preciso levar em conta que a racionalidade é acessória e não predominante. Prefere-se, no mais, as posições políticas, ideológicas, interesses e, às vezes, medidas não recomendáveis.

Ao final, o STF considerou prejudicadas as demandas do Mandado de Segurança 21.892, da terra indígena Sete Serros, e Recurso Extraordinário 21.649, terra indígena. Jaguaripe, em decorrência da edição do novo decreto.

Evitou-se a declaração de inconstitucionalidade do Decreto 22/1991 e suas consequências sobre as demarcações posteriores a 1988 ainda não registradas

Gilmar, ainda, redigiu a Portaria nº 14, de 09/01/1996, que estabeleceu regras para a "elaboração do relatório circunstanciado de identificação e delimitação de Terras Indígenas".     

Essa portaria adequou o relatório às exigências constitucionais de "habitação permanente, atividades produtivas, meio ambiente e reprodução física e cultural".

Até então os relatórios eram genéricos e o laudos antropológicos, no mais das vezes, eram restritos ao histórico da tribo indígena.

Foi de Gilmar a fórmula bem-sucedida.

O Decreto 1.775/1996 e a Portaria 14/1996 continuam em vigor até hoje.

Medidas provisórias
O segundo tema é a questão das medidas provisórias.

Logo após ter assumido o Ministério da Justiça, procurou-me o presidente de uma comissão que havia sido nomeada pelo governo anterior, com a incumbência de fazer uma proposta sobre o ato cooperativo e a questão tributária.

O representante trouxe um projeto e afirmou que a comissão fizera uma série de reuniões e consultas, e após um ano, chegaram ao texto que me apresentava.

Disse ele: "agora, ministro, é só editar uma Medida Provisória (MP)".

Disse a ele que para edição de MP havia requisitos constitucionais, entre eles a urgência.

Ele alegou urgência.

Percebi que a urgência que ele alegava decorria do fato da comissão ter terminado o trabalho!

Discuti com Gilmar a questão e ele sugeriu que deveríamos propor um decreto presidencial fixando critérios para a edição de MPs.

Gilmar redigiu a proposta e definiu o que ele chamou de "estado de necessidade legislativa decorrente de circunstância fática imprevisível".

Estabeleceu procedimento específico que os ministérios teriam que adotar para propor ao presidente da República a edição de MPs.

Em fevereiro de 1995, começamos a conversar com a Casa Civil da Presidência da República.

Fracassamos.

A Casa Civil se opôs, pois a proposta representava restrições à edição de MPs.

Sustentavam que a MP era instrumento importante para acelerar o processo legislativo.

Ficou por aí e nada andou.

Tenho, em meus arquivos, essa minuta.

Continua na parte 2

** "Gilmar Mendes, 20 anos de STF: o acadêmico, o gestor, o juiz" será lançado na próxima semana em Lisboa, e em agosto no Brasil