O fenômeno da pejotização: da presunção de fraude à legalidade

A expressão "pejotização" surge na seara trabalhista como uma espécie de fraude na contratação de empregados através de pessoas jurídicas (PJs), com a suposta finalidade de mascarar uma relação de emprego e precarizar direitos dos trabalhadores.

Essa foi a diretriz referendada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) que, após inúmeros debates, considerou a pejotização uma espécie lícita de contratação, na qual a prestação dos serviços é realizada pelo(s) sócio(s) de uma pessoa jurídica, na condição de trabalhador(es) hipersuficiente(s). Prestigiou-se, assim, a autonomia da vontade desses trabalhadores, conferindo-lhes, como regra, poder para negociar suas condições de trabalho. Nesse sentido, foram as decisões proferidas nas Reclamações Constitucionais 47.843 e 56.132, respaldadas pelos julgamentos ocorridos na ADPF 324 e RE 958.252.

Analisando a ratio decidendi de recentes decisões do STF envolvendo esse tema, pode-se concluir que o tema da pejotização, quando envolve trabalhadores hipersuficientes — assim considerados aqueles profissionais que, no exercício de sua autonomia negocial celebram, sem vício de consentimento, outras formas de "divisão de trabalho" —, apresenta significativas mudanças em relação aos parâmetros de julgamento que devem ser observadas pelos tribunais trabalhistas, diante decisões vinculantes da ADPF 324 e do RE 958252.

Esse novo posicionamento, que admite e privilegia a autonomia da vontade do trabalhador hipersuficiente, profissional liberal, já encontra eco no Tribunal Superior do Trabalho (TST) conforme se infere da decisão proferida no processo n. RR-1976-42.2015.5.02.0032.

Assim, pautado no princípio da segurança jurídica e na necessária observância do entendimento vinculante do STF, que fixou no Tema 725 (Terceirização de serviços para a consecução da atividade-fim da empresa) a tese de que é "lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas", apresenta-se uma nova diretriz, que deve nortear os julgamentos dos processos trabalhistas.

Alinhado com essa nova orientação do STF, de que o trabalhador hipersuficiente, no gozo de sua liberdade contratual, pode estabelecer vínculo contratual distinto do modelo clássico celetista, pode-se afirmar que a pretensão do trabalhador, de posteriormente pleitear o reconhecimento de vínculo de emprego, ainda encontra óbice intransponível na boa-fé objetiva, respaldada nos artigos 187 e 422 do Código Civil (CC), em razão da aplicação do venire contra factum proprium.

Com efeito, ao propor ou negociar com a empresa contratante dos seus serviços um regime de trabalho através de sua pessoa jurídica, usufruindo dos benefícios contratuais e fiscais dessa modalidade contratual, o prestador de serviço cria com esse seu comportamento inicial — factum proprium, uma legítima expectativa que foi posteriormente vilipendiada por um segundo comportamento, desleal e contraditório — a propositura de uma reclamação trabalhista — venire.

A jurisprudência trabalhista evoluiu e, atualmente, conta com várias decisões que acompanham e acolhem essa tese, julgando improcedente as demandas ajuizadas nesse sentido.

Nos parece claro, portanto, que o comportamento contraditório de apresentar uma reclamação trabalhista, com pedido de reconhecimento de vínculo, quebra a expectativa de lealdade que foi estabelecida pelas partes no momento da contratação.

Com efeito, além de funcionar como regra de conduta, a boa-fé também se apresenta como limitadora ao exercício de direitos subjetivos. Por essa perspectiva, não pode o titular de um direito agir de forma desregulada, sem qualquer limitação.

Em outras palavras, a boa-fé exerce um controle sobre o exercício dos direitos, para que a prática destes atenda à boa-fé objetiva, de modo que qualquer conduta que afronte o limite socialmente pré-estabelecido, configura-se como uma conduta ilícita, na forma do artigo 187 do CC.

Por essas razões, considerando que a falta de lealdade do trabalhador hipersuficiente afronta a boa-fé objetiva, revelando-se, dessa forma, ilícita, eventual demanda trabalhista deve, à luz dos ditames e limitações impostas por esse princípio, previsto no artigo 422 do CC, ser julgada improcedente, quando não for alegado e provado vício de consentimento.