A arrojada e contraditória Lei da Igualdade Salarial entre homens e mulheres

Foi publicada, no dia 3 de julho, a Lei nº 14.611/2023, que "dispõe sobre a igualdade salarial e de critérios remuneratórios entre mulheres e homens". A lei tem por objetivo regulamentar e, especialmente, assegurar a isonomia remuneratória entre mulheres e homens, por meio da fixação de indenização, de multas, de obrigações de fazer ao empregador, incluindo necessárias políticas de inclusão.

Além da isonomia salarial foi assegurado a "igualdade de critérios remuneratórios", o que inclui as remunerações variáveis a exemplo de prêmio, bônus, comissões e, até mesmo, eventuais planos de incentivo a longo prazo — stock options e uma indenização por dano moral na hipótese de comprovada violação à regra de isonomia, "consideradas as especificidades do caso concreto", além de uma multa administrativa correspondente a dez vezes o salário equiparado, podendo ser elevada ao dobro no caso de reincidência.

Com relação às obrigações de fazer são muitas novidades, que exigirão das empresas imediatas medidas, a saber: 1) estabelecimento de mecanismos de transparência salarial e de critérios remuneratórios; 2) disponibilização de canais específicos para denúncias de discriminação salarial; 3) promoção e implementação de programas de diversidade e inclusão no ambiente de trabalho que abranjam a capacitação de gestores, de lideranças e de empregados a respeito do tema da equidade entre homens e mulheres no mercado de trabalho, com aferição de resultados; 4) fomento à capacitação e à formação de mulheres para o ingresso, permanência e a ascensão no mercado de trabalho em igualdade de condições com os homens; e 5) Relatórios de transparência salarial.

A nova lei foi, portanto, bem arrojada e inseriu, efetivamente, diversas obrigações de fazer, indenização e multas, com o objetivo de fiscalizar e assegurar a isonomia salarial entre homens e mulheres, o que é louvável. Houve, entretanto, uma lamentável atecnia do legislador, que certamente será objeto de muita controvérsia e conflitos no tocante aos critérios para que seja garantida a isonomia salarial entre homens e mulheres.  Isso porque de forma inteiramente confusa e contraditória, o artigo 2º da Nova Lei referiu-se à "igualdade salarial e de critérios remuneratórios entre mulheres e homens para a realização de trabalho de igual valor ou no exercício da mesma função".

Uma interpretação literal e apressada do referido dispositivo induziria o operador do direito a concluir que a isonomia deve ser assegurada sempre que ocorrer apenas a realização de trabalho de igual valor ou na mesma função.

Essa não nos parece, contudo, a correta interpretação.

Com efeito, a nova lei, no seu artigo 3º, promoveu inclusões e alterações no artigo 461 da CLT, mas manteve vigentes e inalterados o caput e parágrafo 1º do referido artigo 461 da CLT, que asseguram a referida isonomia quando o trabalho em idêntica função ocorra: 1) no mesmo estabelecimento;  2) com igual valor — mesma perfeição técnica e produtividade e 3) desde que a diferença de tempo na função e na empresa não superior à dois e quatro anos respectivamente.

Nesse sentido, não é simplesmente a existência de trabalho na mesma função que justifica a referida isonomia salarial, já que a mesma lei preservou inalterada a regra que estabelece as exceções.

Mas não é só.

Desde Aristóteles o princípio da igualdade consiste em "tratar desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades". Não seria justo e razoável garantir a pessoas do mesmo sexo salários iguais, se comprovadas performances diferentes, desestimulando-se a busca pela competência, capacitação e produtividade.

Também não faria sentido a exigência, pela lei, de tantas obrigações de fazer relacionadas à capacitação de mulheres, de conscientização de trabalhadores, de elaboração de políticas e relatórios se bastasse a igualdade de função. Seria ainda desnecessária a inclusão da expressão trabalho de igual valor no referido artigo, já que a simples igualdade de função já contemplaria todas as hipóteses.

Assim, amparado nas técnicas de redação legislativa e numa interpretação hermenêutica sistemática e lógica, concluímos que permanecem em vigor as hipóteses excludentes de isonomia estabelecidas pelo caput e parágrafo primeiro do artigo 461 da CLT — fatos impeditivos ao direito da trabalhadora, que deverão ser alegados e provados pela empresa em eventual demanda trabalhista.