Opinião

Há embate entre a Lei 14.470/22 e a decisão do STJ no REsp nº 1.971.316/SP?

Autores

  • Renê Medrado

    é advogado em São Paulo e em Nova York atuante em Direito Econômico Direito da Concorrência e Direito do Comércio Internacional bacharel em Direito (PUC-SP) mestre em Direito (Columbia University School of Law) doutor em Direito Internacional (USP) e sócio de Pinheiro Neto de Advogados.

  • Amanda Athayde

    é professora doutora adjunta de Direito Empresarial de Concorrência Comércio Internacional e Compliance na Universidade de Brasília (UnB) consultora no Pinheiro Neto Advogados nas práticas de Concorrencial Compliance e Comércio Internacional doutora em Direito Comercial pela Universidade de São Paulo (USP) ex-subsecretária de Defesa Comercial e Interesse Público (SDCOM) da Secretaria de Comércio Exterior (Secex) do Ministério da Economia ex-chefe de Gabinete do Ofício do MPF junto ao Cade e do Gabinete da Superintendência-Geral do Cade coordenadora do Programa de Leniência Antitruste ex-analista de Comércio Exterior do Ministério de Desenvolvimento Indústria e Comércio (MDIC) cofundadora da rede Women in Antitrust (WIA) e idealizadora e entrevistadora do podcast Direito Empresarial Café com Leite.

  • Gianvito Ardito

    é bacharel em Direito pela PUC-SP especialista em Direito do Consumidor pela EPM mestre em Direito pela PUC-SP com ênfase em Processo Civil e advogado atuante em litígios cíveis e empresariais.

  • Luís Henrique Perroni Fernandes

    é advogado sênior do escritório Pinheiro Neto Advogados bacharel em Direito pela PUC-SP LLM pela University of Pennsylvania Carey Law School e master in business economics pela Fundação Getúlio Vargas (FGV EESP).

11 de janeiro de 2023, 6h31

Em 25/10/2022, a 4ª Turma do STJ julgou o Recurso Especial nº 1.971.316/SP [1], com considerações a respeito do prazo prescricional e de seu respectivo termo inicial para ações de reparação por danos concorrenciais.

Poucos dias depois, em 16/11/2022, foi promulgada a Lei 14.470/2022, que alterou disposições da Lei de Defesa da Concorrência no Brasil (Lei nº 12.529/2011), após aproximadamente quatro anos de tramitação legislativa [2], que trata justamente sobre ações de reparação por danos concorrenciais e que define de forma expressa o prazo prescricional e o respectivo termo inicial dessas ações.

Para que se possa responder à pergunta do título desse artigo, sobre a existência ou não de embate entre a nova Lei e a decisão do STJ, serão brevemente apresentados, alguns aspectos salientes sobre o Recurso Especial nº 1.971.316/SP (1) e sobre a Lei nº 14.470/2022 (2). Após, será possível avançar para responder a algumas das perguntas que surgem: qual a força do julgado do STJ diante da Lei nº 14.470/2022 para ações de reparação por danos concorrenciais posteriores à Lei nº 14.470/2022? (3) E qual a força do julgado do STJ para a reparação por danos concorrenciais cujos fatos geradores são anteriores à Lei? (4)

(1) Aspectos Salientes do Recurso Especial nº 1.971.316/SP
Em sessão de julgamento realizada 25/10'2022, o STJ manteve decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) que declarou prescrita a pretensão indenizatória por perdas e danos decorrentes de um suposto cartel no mercado de compra de laranjas, em que fabricantes de suco de laranja teriam supostamente combinado preços e volume de produção no Estado de São Paulo, o que seria proibido pela legislação concorrencial. O Cade instaurou processo administrativo para investigar o caso, tendo encerrado, sem decisão condenatória, diante da celebração de Termo de Cessação de Conduta (TCC) no qual as empresas acusadas confessaram a prática de cartel entre os anos de 1995 e 2006.

Em primeiro lugar, chamam a atenção as considerações feitas a respeito do marco inicial para a contagem do prazo prescricional, que tem sido objeto de intensa discussão nas últimas décadas. A decisão do STJ é didática e faz uma gradação do nível de dificuldade para identificar o marco inicial para a contagem do prazo prescricional:

(a) para situações singelas, deve-se considerar o "momento da lesão propriamente dita ao direito subjetivo patrimonial, o que coincide com o nascimento da pretensão ou do exercício do direito de ação";

(b) para situações em que há certa complexidade, deve-se haver uma "interpretação e análise adequada para o seu deslinde".

E, em relação às (b) situações complexas, a decisão propõe nova classificação:

(b.1) em se tratando de obrigação contratual, deve-se considerar o momento da violação do direito, ou seja, do descumprimento do contrato, independentemente da ciência do credor (princípio da actio nata); e

(b.2) em se tratando de obrigação extracontratual, deve-se considerar o momento em que o prejudicado teve ciência da conduta que afirma ser ilícita, da sua extensão e da autoria da lesão. Trata-se de exceção à regra geral do artigo 189 do CC/02, para que não seja cometida injustiça ao se punir a vítima por uma negligência aparente, já que não há inércia quando há absoluta falta de conhecimento do dano.

O STJ entendeu, ainda, que em ações de indenização por danos concorrenciais stand alone [3], em que não há decisão condenatória do CADE, o termo inicial da prescrição seguirá a regra aplicada para ações de indenização por danos extracontratuais (b.2.), ou seja, que é o momento em que o ato ilícito causador do dano é propriamente conhecido pela vítima. Quanto às ações de follow-on, o julgado deixa claro que o termo inicial da prescrição seria a decisão definitiva do Cade.

Em segundo lugar, a decisão do STJ trata também dos diferentes tipos de prazo de prescrição, já que até então havia dúvida acerca da aplicação do prazo trienal ou quinquenal. Nos termos do voto do ministro relator, as ações reparatórias têm natureza extracontratual e, portanto, nos termos da jurisprudência do STJ, o prazo prescricional é de três anos (artigo 206, § 3º, V, do Código Civil).

Em terceiro lugar, ainda que não seja o foco da decisão do STJ, é preciso destacar as ponderações contidas na decisão a respeito da inexistência de correlação entre a caracterização de cartel e a ocorrência de danos individuais deles decorrentes: "a revelação do cartel, enquanto instituto do direito concorrencial, não induz, necessariamente à afirmação de ocorrência dos danos individuais referidos”. E, ainda, “do mesmo modo, a afirmação de que o cartel não se verificou não significa, por si só, que as condutas investigadas não possam ter causado prejuízos às empresas nas transações obrigacionais". Tais afirmações estimulam o ajuizamento de ações de reparação de danos por condutas concorrenciais, mesmo sem ter havido decisão condenatória do Cade, ao mesmo tempo em que exigem responsabilidade daqueles que se dizem vítimas de cartel. Ainda que esse argumento fosse explorado por empresas e vítimas, o STJ não havia dito isso de forma tão clara, não havendo qualquer menção a esse assunto na Lei nº 14.470/2022.

Ou seja, em resumo:

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(2) Aspectos Salientes da Lei nº 14.470/2022 [4]
A Lei nº 14.470/2022 apresenta inovações tanto processuais quanto materiais em relação às disposições da Lei nº 12.529/2011. Para fins do presente artigo, destacamos a definição, no texto da Lei nº 14.470/2022, com relação à prescrição, que define o prazo de 5 (cinco) anos para que vítimas de infrações à ordem econômica, como cartel, ingressem com ações judiciais de reparação de danos. Fica também determinado que o marco inicial da prescrição se dá com a ciência inequívoca do ilícito, qual seja, publicação da decisão do Cade [5].

Ou seja, em resumo:

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Diante disso, surgem algumas perguntas: qual a força do julgado do STJ diante da Lei nº 14.470/2022 para ações de reparação por danos concorrenciais posteriores à Lei nº 14.470/2022? (3) E qual a força do julgado do STJ para a reparação por danos concorrenciais cujos fatos geradores são anteriores à Lei? (4)

(3) Qual a força do julgado do STJ para a prescrição em ações stand-alone de reparação por danos concorrenciais posteriores à Lei nº 14.470/2022?
Em relação à prescrição, a Lei nº 14.470/2022 é clara quando se trata de ações de indenização por danos concorrenciais que sejam derivadas de decisão condenatória do Cade (ações follow-on). Nesses casos, a prescrição é de cinco anos a partir da publicação do julgamento final do processo administrativo pelo Cade.

A dúvida que fica é em relação ao termo inicial da prescrição para as ações de indenização por danos concorrenciais em que não há decisão condenatória do Cade (stand-alone actions), seja porque sequer há processo administrativo em curso, seja porque o processo administrativo está em andamento, seja porque houve celebração de TCC.

Para as ações stand-alone de reparação de danos posteriores à Lei nº 14.470/2022, há quem defenda que o prazo prescricional de cinco anos estabelecido na Lei nº 14.470/2022 continua sendo aplicado, com a mudança apenas do termo inicial da prescrição [6]. Por outro lado, há também quem defenda que, em não havendo decisão condenatória do Cade, a melhor orientação não viria da Lei nº 14.470/2022, mas sim do julgado do STJ, ao determinar a aplicação da regra geral de três anos estabelecida no artigo 206, § 3º, V, do Código Civil.

Vale notar que a decisão do STJ faz referência ao então Projeto de Lei nº 11.275/2018, que culminou na Lei nº 14.470/2022, no que diz respeito ao prazo prescricional. O ministro Luis Felipe Salomão infere, em sua decisão, que o novo artigo 46-A, que determina a prescrição de cinco anos para a reparação de danos concorrenciais, estaria limitado aos casos em que há julgamento final do processo administrativo do Cade pela forma como está construído.

Parece-nos, portanto, haver uma lacuna, conforme explicitado abaixo:

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(4) Como fica a prescrição em ações de reparação por danos concorrenciais cujos fatos geradores são anteriores à Lei nº 14.470/2022?
Para as ações em que a prescrição foi decretada por decisão transitada em julgado, parece-nos que nem a Lei nº 14.470/2022, nem o julgado do STJ se aplicam diante da imutabilidade da coisa julgada. Não haveria espaço para a repristinação de uma pretensão que já fora declarada prescrita.

Para os casos em curso em que não há prescrição reconhecida, há, ao menos, duas possibilidades. A primeira corrente defende a aplicação do prazo prescricional e do respectivo termo inicial da nova Lei nº 14.470/2022 para os casos cuja prescrição ainda não teria ocorrido.

Já para a segunda corrente, a Lei nº 14.470/2022 só se aplicaria para os casos posteriores à sua vigência, aplicando-se a lei vigente ao tempo da conduta lesiva ante o ato jurídico perfeito e segurança jurídica.

Parece-nos, portanto, haver uma lacuna, conforme explicitado abaixo:

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Primeiras conclusões
Com base nas ponderações acima, a conclusão parece ser de que a aguardada Lei nº 14.470/2022 veio em boa hora e sanou lacunas processuais e materiais importantes, dando um passo largo para a efetividade das ações de reparação civil por danos concorrenciais no Brasil.

No entanto, está claro que a Lei nº 14.470/2022 não respondeu integralmente todas as lacunas criadas e que ainda há espaço para discussão em relação a temas centrais: Quais os parâmetros para se interpretar o "momento em que o ato ilícito causador do dano é propriamente conhecido pela vítima" na definição do termo inicial da prescrição em ações stand-alone? Deve-se aplicar a prescrição trienal ou quinquenal para tais ações stand-alone? Qual é o efeito da Lei nº 14.470/2022 nos casos em andamento? Essas e outras várias questões terão de ser enfrentadas e já começam a aparecer diferentes possibilidades de resposta.

O recente julgado do STJ no âmbito do Recurso Especial nº 1.971.316/SP é anterior à Lei nº 14.470/2022 e ainda assim dá orientações importantes de como tratar algumas das situações não cobertas pela Lei nº 14.470/2022. Além disso, essa mesma decisão comenta, ainda que brevemente, um ponto interessantíssimo que não pode passar desapercebido: a não correlação automática entre cartel e danos individuais dele decorrentes.

Como se sabe, a caracterização de cartel não depende da comprovação da geração de efeitos anticompetitivos inevitavelmente derivados de tal prática (visto que a legislação e prática brasileira interpretam tal prática como sendo ilícito "por objeto", sendo isso suficiente para fins da punibilidade de natureza sancionatória administrativa); todavia, não é demais relembrar — como fez o acórdão do STJ — que eventual condenação reparatória judicial dependerá da comprovação dos danos causados pela prática, dissociando-se claramente da prática administrativa.

O acordão do STJ ainda sugere a possibilidade de apreciação de pleito indenizatório, em vista de impacto nas "transações obrigacionais" de empresas, mesmo na hipótese de a prática de cartel não restar verificada. Embora a hipótese vislumbrada — apenas em obter dictum — pelo mencionado acórdão parecer desafiar a lógica (pois não caberia pretensão indenizatória quando a prática caracterizadora do ato ilícito não tenha se verificado), é certo que a intenção do mencionado acórdão foi a de enfatizar a necessidade de se empreender análise casuística das pretensões indenizatórias, lastreadas nos fatos e nas circunstâncias específicos de cada caso. Como se vê, trata-se de questão que seguramente renderá boas discussões entre empresas e supostas vítimas de ilícitos concorrenciais.

Essas novas questões e desafios, que se renovam com a Lei nº 14.470/2022 e com o recente posicionamento do STJ, fazem parte de um amadurecimento natural e necessário do tema, que começa a deixar de ser novidade no Brasil e passa a ser uma realidade. Acompanharemos com interesse os próximos capítulos que certamente virão.

 


[1] A íntegra do acórdão foi publicada apenas em 14/12/2022.

[2] Projeto de Lei 11.275/2018.

[3] Ações stand-alone são ações em que é a vítima que apresenta as provas do ato alegado e do dano sofrido, sem se apoiar em provas e decisões produzidas por autoridade administrativa que condenou o cartel.

[4] Foi vetada pelo presidente da República — e, portanto, não incluída no texto final de lei — disposição que constava no PL 11.275/2018, no sentido de que uma empresa ou um indivíduo que pretendesse firmar acordo (TCC) com o Cade teria que concordar com a utilização da arbitragem no caso de os prejudicados pela conduta anticompetitiva pedirem a reparação pelos prejuízos sofridos pela via arbitral. É importante dizer que o veto em relação a esse ponto não exclui a possibilidade de se utilizar o instituto da arbitragem em matéria de direito concorrencial, embora o assunto ainda esteja em fase de maturação.

[5] Vide íntegra de informativo divulgado por Pinheiro Neto Advogados a respeito da promulgação da Lei nº 14.470/2022.

[6] Ou seja, na falta de decisão condenatória do Cade, deve ser aferido com base no caso concreto o exato momento em que a vítima teve ciência inequívoca do ato lesivo e de sua extensão.

Autores

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    é advogado em São Paulo e em Nova York, atuante em Direito Econômico, Direito da Concorrência e Direito do Comércio Internacional, bacharel em Direito (PUC-SP), mestre em Direito (Columbia University School of Law), doutor em Direito Internacional (USP) e sócio de Pinheiro Neto de Advogados.

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    é professora doutora adjunta na UnB de Direito Empresarial, concorrência, comércio internacional ecompliance, consultora no Pinheiro Neto, doutora em Direito Comercial pela USP, bacharel em Direito pela UFMG e em administração de empresas com habilitação em comércio exterior pela UNA, ex-aluna da Université Paris I — Panthéon Sorbonne, autora de livros, organizadora de livros e autora de diversos artigos acadêmicos e de capítulos de livros na área de Direito Empresarial, Direito da Concorrência, comércio internacional, compliance, acordos de leniência, anticorrupção, defesa comercial e interesse público.

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    é bacharel em Direito pela PUC-SP, especialista em Direito do Consumidor pela EPM, mestre em Direito pela PUC-SP com ênfase em Processo Civil e advogado atuante em litígios cíveis e empresariais.

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    é bacharel em Direito pela PUC-SP, mestre em Direito pela University of Pennsylvania Carey Law School e advogado sênior de Pinheiro Neto Advogados, com atuação nas áreas de Direito Econômico, Direito da Concorrência e Compliance.

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