Conjugalidade em questão: por um caminho menos inseguro

As mudanças sociais e comportamentais alteraram o centro de interesses do ser humano, provocando a ruptura do modelo tradicional de família, que passa a significar um espaço de convivência propício ao desenvolvimento de cada sujeito em um núcleo de afeto. O ministro Roberto Barroso, no RE 878.694/MG, acentua que a ressignificação da família encontra suporte na consagração da dignidade da pessoa humana, sendo ela um meio a favor dos indivíduos que a compõem para o pleno desenvolvimento da personalidade [1].

Abraçar o princípio da dignidade da pessoa humana é desafiador, mas necessário. O Direito cumpre seu papel atrelado à sociedade, acompanhando seu dinamismo. Segundo André Franco Montoro [4], há recíproca influência entre o Direito e a sociedade, sendo àquele expressão de cultura de um povo e precisa atuar dentro do padrão construído no habitat social e atentar para suas mudanças. Assim, é conclusivo pensar que a família é uma manifestação cultural.

Não há dúvidas que atualmente o Direito Brasileiro reconhece esta dinâmica, que se deve muito mais às atividades jurisprudenciais e doutrinárias que efetivamente legal. O reconhecimento das uniões estáveis homoafetivas pelo Poder Judiciário em 2010, acolhendo um debate já estruturado na doutrina, confirma a assertiva acima, haja vista que até o atual momento não há legislação acerca do tema. De igual modo, a reafirmação da monogamia como valor familiar e cultural pelo STF conduz à mesma conclusão, embora boa parte da comunidade acadêmica não tenha recepcionado a decisão de forma satisfatória.

Neste contexto, as palavras de Sarmento apontam para a necessária construção do Direito por todos e para todos.

"A construção de uma sociedade solidária, tal qual projetada pelo constituinte, pressupõe o abandono do egocentrismo, do individualismo possessivo, e a assunção, por cada um, de responsabilidades sociais em relação à comunidade, e em especial em relação àqueles que se encontrarem numa situação de maior vulnerabilidade" [5].

Esses são alguns pontos sensíveis na legislação brasileira e que, hora o Poder Judiciário, hora a doutrina, procuram resolver a partir de parâmetros muitas vezes instáveis, gerando insegurança na população. Não é diferente quando o tema em debate é a união estável como entidade familiar fática versus outras espécies familiares similares.

Estruturada na Constituição de 1988 e no Código Civil de 2002, a existência de um convívio de forma pública, contínua, duradoura e com objetivo de constituir família garante ao casal envolvido reconhecimento da união estável, em vida ou post mortem, e, consequentemente, todos os efeitos legais daí decorrentes.

Para Paulo Lôbo Neto, "basta sua configuração fática, para que haja incidência das normas constitucionais e legais cogentes e supletivas e a relação fática converte-se em relação jurídica" [6].

Independente do desejo explícito de constituir família, os conviventes passam a agir entre si e perante a sociedade a partir de um vínculo de conjugalidade, ou seja, como se casados fossem, vivendo em comunhão plena de vida em torno de um propósito comum: constituir uma unidade família.

No Brasil, tem-se preferido este modelo familiar em virtude da informalidade na constituição do vínculo, que sequer exige manifestação expressa de vontade e nem convivência sobre o mesmo teto (Súmula 382, STF).

Anderson Schreiber pontua que "a união estável se distingue fundamentalmente do casamento, naquilo que diz respeito à chancela estatal da convivência, mas se equipara ao casamento naquilo que diz respeito aos direitos dos conviventes" [7]. Ressalta o autor que as consequências jurídicas que derivam do convívio familiar são as mesmas para o casamento e a união estável, diferindo na informalidade do vínculo e no seu desenvolvimento, haja vista que prescinde de intervenção judicial. Este é o sentido do Enunciado 641 da VIII Jornada de Direito Civil [8].

Um ponto interessante que toca a informalidade do enlace entre os conviventes é a existência de outros modelos de relacionamentos amorosos também construídos a partir do comportamento humano informal e que frequentemente são confundidos com a união estável, gerando insegurança jurídica.

O namoro e a coparentalidade são exemplos claros vivenciados por pessoas que não desejam estabelecer vínculo de conjugalidade. Porém, diante do término unilateral desses relacionamentos, é comum surgirem demandas perante o Poder Judiciário em defesa do reconhecimento de uma união estável, negando o status por vezes declarado em contrato escrito.

Do namoro e da coparentalidade não decorrem direitos e deveres, enquadram-se como fato social, portanto, sem repercussão jurídica. Pela sua natureza informal, há uma tênue linha divisória entre união estável e namoro/coparentalidade, muitas vezes de difícil constatação. Para o STJ, a expectativa e o desejo de constituir família no futuro não configura união estável [9].

A conjugalidade não é o fim último perseguido por todas as pessoas e o Direito precisa garantir contornos mais seguros para essas relações. Se por um lado, o namoro na atualidade não é vivenciado do mesmo modo como antigamente, a relação entre pessoas pode voltar-se apenas para o fim comum de partilharem a paternidade/maternidade. A existência de um projeto comum para a criação de filhos que não ultrapassa o simples bem querer entre amigos.

A partir dessas relações, cada vez mais comuns ultimamente, faz-se necessário refletir sobre a eficácia dos contratos escritos nas relações familiares, que têm por objetivo definir o tipo de relacionamento e garantir seus efeitos.

A validade dos referidos contratos parece encontrar suporte legal no artigo 425, CC, que admite contratos atípicos, mas não resolve a sua eficácia.

O princípio da autonomia contratual rege os negócios jurídicos bilaterais, sendo aplicado sem dúvidas à esfera familiar, a exemplo do contrato de convivência na união estável e do pacto pré-nupcial no casamento. Esses atos visam declarar vontades e consequentemente resguardar direitos, especialmente de cunho patrimonial, embora a liberdade não seja plena. Podem os cônjuges, por exemplo, escolher o regime de bens, afastando o regime supletivo, mas não podem realizar renúncia a direitos hereditários e alimentar através do pacto.

No entanto, há dois pontos para reflexão: 1 – os contratos de namoro e de coparentalidade declaram uma realidade humana mutável; 2 – os elementos caracterizadores da união estável merecem ser revisitados.

Os contratos de namoro e de coparentalidade não são um fim em si mesmos, pois encerram uma realidade relacional que não é estanque. O namoro pode virar união estável após algum tempo, em virtude do estreitamento de vínculo, passando as partes a agirem como se casados fossem. Na coparentalidade não é diferente.

Isto justifica as demandas judiciais de reconhecimento de união estável, mesmo após a morte de uma dos pares, a fim de que o Judiciário analise a realidade social mesmo ao arrepio do contrato escrito existente. O operador do direito deve interpretar os negócios jurídicos com base na boa-fé e nos usos do lugar de sua celebração, sendo o comportamento das partes após a celebração do contrato o norte a ser perseguido, conforme estabelece o § 1°, I do artigo 113, CC.

A análise do comportamento humano é imprescindível para a configuração de institutos jurídicos e para a interpretação dos contratos. Não é tarefa das mais fáceis interpretar a ação humana a fim de concluir sobre a natureza da relação vivenciada, especialmente no atual estágio humano de maior respeito ao exercício da personalidade e da liberdade sexual e comportamental.

Esta reflexão sobre a eficácia dos contratos e a mutabilidade do comportamento humano parece garantir uma análise mais digna ou real da relação, permitindo o enquadramento correto do relacionamento pelo Poder Judiciário. Ou seja, o contrato escrito (namoro/coparentalidade) é um ponto de partida a ser considerado, mas não blinda a relação humana. Cabe a demonstração de mudança desse status por quem deseja o reconhecimento de relação diversa — união estável.

Certo que o contrato não encerra uma verdade absoluta, vez que não tem natureza constitutiva, mas apenas declaratória. No entanto, embora os efeitos jurídicos não decorrem do contrato e sim do comportamento socioafetivo dos envolvidos, como aduz Rolf Madaleno, a existência de contratos escritos (de namoro/coparentalidade) passa a ter relevância na sociedade brasileira [10].

Recai sobre o Judiciário a análise caso a caso, revestindo-se de certa subjetividade. Nesta perspectiva, deve ser apurado se, ao longo do relacionamento que iniciou como namoro ou coparentalidade, os envolvidos passaram a desenvolver a conjugalidade a partir da verificação de atos próprios de casados. Neste sentido pontuou o ministro Og Fernandes ao tratar sobre a união estável:

"[…] Nessa ordem de ideias, pela regra da primazia da realidade, um 'contrato de namoro' não terá validade nenhuma em caso de separação, se, de fato a união tiver sido estável. A contrário senso, se não houver união estável, mas namoro qualificado que poderá um dia evoluir para uma união estável o "contrato de união estável "celebrado antecipadamente à consolidação desta relação não será eficaz ou seja, não produzirá efeitos no mundo jurídico" (grifo nosso) [11].

Será que os pontos de tensão desta análise podem ser equalizados, entendendo que o Direito atual permite a reformulação dos requisitos/elementos acidentais da união estável a fim de garantir maior segurança?

Os elementos acidentais são circunstâncias que não são essenciais, mas facilitam na sua demonstração como o tempo de convivência, a existência de prole ou a existência de coabitação [12].

Embora não fixado em lei o tempo mínimo de relacionamento, o STJ tem flexibilizado este elemento na análise do caso concreto, entendendo que período inferior a cinco meses, embora com residência conjunta, é insuficiente para a caracterização da união estável [13]. Essa ponderação quanto ao tempo, pode levar a novos caminhos.

Verifica-se pela experiência comum que a maior parte daqueles que vivem em união estável passam a ter domicílio conjunto. Como é um modelo que tem como paradigma o casamento, as pessoas acabam por reproduzir a mesma realidade conjugal. No entanto, o domicílio conjunto também é considerado requisito acidental da união estável, com fulcro na Súmula 382 do STF, editada há 58 anos.

Do contrário, namorados e coparentais em geral não coabitam. Vivem uma união de afeto em torno de si (namoro) ou dos filhos comuns (coparentalidade), sem unidade de propósito de vida familiar. Alguns buscam no contrato escrito a manifestação de seus interesses, além de viverem conforme o desejo declarado; outros apenas vivem essas relações, entendendo que basta a manifestação verbal e o comportamento correspondente para afastar qualquer surpresa futura acerca de pedido unilateral de reconhecimento de união estável.

A distinção entre esses modelos de relacionamentos humanos está no animus maritales, ou seja, no requisito subjetivo que caracteriza a união estável e que deve ser demonstrado em ação própria, convencendo o julgador a partir das provas apresentadas: filhos comuns, residência e viagens conjuntas, participação em festas familiares, fotos de eventos profissionais juntos, conta bancária conjunta, dependência em cartão de crédito e em plano de saúde, pagamentos mútuos de despesas, acompanhamento em doenças e cirurgias, entre outros. Tudo será objeto de investigação.

Para a configuração dessa intenção de família, como lembra Flávio Tartuce, devem ser observados dois pontos: o tratamento dos sujeitos entre si (tractatus) e o reconhecimento social de seu estado (reputatio) [14].

No entanto, a subjetividade na análise pelo julgador confere a insegurança que se deseja afastar. Busca-se no contrato um terreno mais seguro, embora não tenha o condão de rotular o relacionamento ao longo do tempo. Mas sem dúvidas, é um caminho que precisa ser fortalecido e não rechaçado pelo Judiciário [15], até porque não há proibição legal para a sua celebração [16].

É tempo de refletir sobre os requisitos da união estável a fim de ajustá-los aos valores da sociedade atual. Além de considerar a eficácia dos contratos de namoro e de coparentalidade, ajustando-os a uma realidade temporal diante da possibilidade de mudança do relacionamento, o elemento acidental da coabitação pode ser erigido à categoria de elemento essencial, como no modelo espanhol.

Ao lado da redução do número de casamentos no Brasil, os dados atestam que as uniões estáveis registradas nos cartórios em todo o país aumentaram. Entre 2006 e 2019, cresceu aproximadamente 464% [17].

A justificativa para a formalização das uniões estáveis nos últimos tempos não foi investigada, mas de certo o acesso às informações jurídicas, especialmente os impactos jurídicos que decorrem dessas relações, deve interferir na busca pela sua comprovação por meio de um instrumento público, que sem dúvidas, gera uma maior segurança às relações amorosas.

A partir do momento que os tribunais têm aproximado os direitos decorrentes das relações de casamento e de união estável, os conviventes passam a viver à semelhança daquele modelo a fim de garantir os direitos fornecidos pelo ordenamento jurídico.

Se no Brasil a união estável continuará a ser entendida como ato-fato jurídico, importante a fixação de critérios mais objetivos para reduzir a margem de subjetividade em sua análise, a fim de afastar equívocos no julgamento de casos concretos.

Da mesma forma que o critério tempo vem passando por um ajustamento nos últimos anos, a vivência sobre o mesmo teto merece olhar diferenciado ao lado dos requisitos descritos no artigo 1.723, CC.

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Referências
[1] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Especial 878.694/MG. Relator Ministro Luiz Roberto Barroso. Julgamento 10 de maio de 2017. Disponível em <https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=14300644>. Acesso em 26 de set 2021
[2] DIAS, Maria Berenice. Manual das Sucessões. 2ª ed. Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo: 2011
[3] BRASIL. JUS. Paulo Lôbo. Entidades familiares constitucionalizadas. Disponível em <https://jus.com.br/artigos/2552/entidades-familiares-constitucionalizadas>. Acesso em 14 de set 2021
[4] MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito. 31ª ed. Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo: 2014
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. 2ª Edição, Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006, p. 297
[6] LÔBO. Paulo. Direito Civil: Famílias. 4ª ed. Editora Saraiva, Rio de Janeiro: 2011, p. 172
[7] SCHREIBER, Anderson. Manual de Direito Civil Contemporâneo. 3ª edição. Ed. Saraiva, São Paulo: 2020, p. 974
[8] BRASIL.Conselho de Justiça Federal. VIII Jornada de Direito Civil. Disponível em <https://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/publicacoes-1/jornadas-cej/viii-enunciados-publicacao-site-com-justificativa.pd. Acesso em 14/9/2021
[9] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Notícias. Disponível em http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/noticias/noticias/Destaques/Conviv%C3%AAncia-com-expectativa-de-formar-fam%C3%ADlia-no-futuro-n%C3%A3o-configura-uni%C3%A3o-est%C3%A1vel. Acesso em 14/09/2021
[10] MADALENO. Rolf. Curso de Direito de Família. 5ª edição. Ed. Forense: Rio de Janeiro, 2013. p. 1.138
[11] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo em Recurso Especial 1149402 – RJ. Relator ministro OG Fernandes. Julgamento em 12 de setembro de 2017. Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/499312520/agravo-em-recurso-especial-aresp-1149402-rj-2017-0196452-8. Acesso em 25/4/2022
[12] GALIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Manual de Direito Civil, volume único, 3ª edição. Ed. Saraiva: São Paulo, 2019, p. 1.369
[13] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento em Recurso Especial nº 1.602.194 – MG. Relator ministro RAUL ARAÚJO. Disponível em https://processo.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1594605&num_registro=201101049044&data=20170512&peticao_numero=201700087803&formato=PDF. Acesso em 25/4/2022
[14] TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito de Família. 11ª edição. Ed. Forense: Rio de Janeiro, 2016, p. 319
[15] BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Ação Criminal. nº 70006235287/2004. 7ª Câmara Cível. Disponível em https://www.conjur.com.br/2004-ago-24/tj-rs_nao_reconhece_uniao_estavel_namoro_nove_anos. Acesso em 25/4/2022
[16] BRASIL. Portal Migalhas. Marília Pedroso Xavier. O contrato de namoro é um aborto jurídico? Disponível em https://www.migalhas.com.br/coluna/migalhas-contratuais/340315/o-contrato-de-namoro-e-um-aborto-juridico. Acesso: 24/8/2021
[17] BRASIL. Ministério da Mulher, da Família e dos Direitos Humanos. Fatos e Números: Casamento e União Estável no Brasil. Disponível em https://www.gov.br/mdh/pt-br/navegue-por-temas/observatorio-nacional-da-familia/fatos-e-numeros/FatoseNmerosCasamento.pdf. Acesso em 25/4/2022