Considerações sobre medidas executivas atípicas e (não) subsidiariedade

Desde a positivação do atual Código de Processo Civil, poucos temas receberam tanta atenção quanto a possibilidade de adoção de medidas executivas atípicas prevista pelo seu artigo 139, inciso IV. O texto consolidou entendimento já previsto no artigo 461 do Código de 1973 (assim como em nosso microssistema de processo coletivo [1]) e ampliou seu conteúdo. Por meio dele, tornou-se inequívoco que a atipicidade teria lugar, inclusive, para efetivação de obrigações pecuniárias — dilatando a moldura antes existente [2].

Questões como a apreensão de CNH e de passaporte, ou o bloqueio de cartões de crédito, passaram a verticalizar essas ponderações. Acreditamos que o debate ligado à admissão de cada uma dessas técnicas (bem como de outras a serem criativamente aplicadas, vez que o dispositivo deve servir precisamente a esse fim!) será legítimo e contínuo. Por outro lado, a mesma adequação não se aplica a uma refutação peremptória da atipicidade — a qual, usualmente, decorre de incompreensão quanto aos seus propósitos ou ao seu campo de aplicação.

Foi partindo desse pano de fundo que o Supremo Tribunal Federal já se manifestou quanto à compatibilidade constitucional do dispositivo [3]. E nem poderia ser diferente. Por mais que sua utilização casuística deva observar os limites postos pelo texto constitucional, a abertura posta pelo artigo 139 nos parece consagrar um verdadeiro poder inerente à jurisdição [4]; ainda que sua efetivação deva passar por uma constante avaliação (evitando, por exemplo, o emprego de técnicas exageradamente agressivas ou vexatórias), a atipicidade é uma peça indispensável ao fechamento do nosso sistema [5].

Essa conclusão já foi ratificada pelo Superior Tribunal de Justiça, que, indo além, buscou fixar algumas balizas para a aplicação do preceito [6]. Nesse sentido, destacou que o emprego dos meios executivos atípicos deveria possuir subsidiariedade — sujeitando-se ao esgotamento prévio (e infrutífero) das medidas típicas [7]. Também, constatou que a sua aplicação deveria ser fundamentada e atender a um constante exame de proporcionalidade [8]. Do mesmo modo, consagrou a imperatividade de que a providência, para ser adotada, possa verdadeiramente contribuir para o cumprimento da obrigação.

Sem prejuízo de concordarmos com a conclusão geral firmada pelo órgão, acreditamos, respeitosamente, que a defesa de que o uso do mecanismo é subsidiário não pode encontrar suporte inflexível. Mais que isso, consideramos que esse raciocínio é reforçado pela própria compreensão dos demais requisitos e da sua aplicação.

Valem, aqui, algumas considerações preliminares:

(1) um dos pontos mais relevantes ligados ao tema em questão, mas muitas vezes despercebido por quem crítica sua aplicabilidade, é que o uso de medidas indutivas ou coercitivas, redundantemente, só possui eficácia para quem pode ser induzido ou coagido; o impulso comportamental só se mostra funcional quando há uma vontade a ser verdadeiramente vencida [9];

(2) com particular importância, isso impõe que a aplicação de providências como a apreensão de CNH ou de passaporte, para cumprimento de obrigações de pagar, seja condicionada a uma potencialidade de pagamento. Somente na hipótese de o devedor aparentar dispor de recursos financeiros, mas ainda assim não fazer frente à obrigação, seria possível recorrer às medidas atípicas voltadas a alcançar esse resultado. Afinal, apenas nesses casos ele seria factível;

(3) isso faz com que a crítica à técnica pautada na alegação de que seu uso poderia "punir" o litigante pelo fato de não dispor de recursos, na realidade, pareça partir de uma incompreensão sobre sua estrutura e seus propósitos. É precisamente para isso que ela não serve, sob pena de se mostrar processualmente inútil;

(4) assim, nem mesmo em teoria seria justificada a aplicação de medidas coercitivas em prejuízo ao devedor que sequer em aparência possui condições financeiras. Seria para situações diversas, nas quais essa aparência se manifestasse, que o preceito possuiria vocação.

Ora, como admitir que alguém que afirma não dispor de recursos realize periódica e comprovadamente compras voluptuárias? É razoável supor que determinado devedor de obrigação, injustificadamente, circule com carros de alto valor ou adquira viagens internacionais? Como esses elementos se articulam com a seriedade e com a credibilidade da atividade jurisdicional?

Consideramos que as perguntas são meramente retóricas. De todo modo, é importante notar que a rejeição peremptória das medidas atípicas, fatalmente, conduziria o processo civil brasileiro a esse incômodo resultado.

É por força desse pano de fundo que, como sinalizado, o Superior Tribunal de Justiça elencou como requisito indispensável para aplicação da técnica a existência de indícios de que o devedor possuiria patrimônio penhorável; de que disporia de meios para fazer frente à obrigação. Contudo, ao lado desse elemento, passou a também destacar que seria condição essencial para que se recorresse à atipicidade um possível esgotamento das vias típicas. Como consequência, consideramos que o que estaria sendo exigido, embora reflexamente, corresponderia: (1) de um lado, à ausência de patrimônio regularmente expropriável; e, (2) de outro, à existência de elementos materiais militando em sentido contrário.

De que maneira, contudo, esse raciocínio mais amplo demonstraria a desnecessidade de que o emprego do mecanismo fosse subsidiário? Por qual motivo esse pano de fundo poderia conduzir ao esvaziamento desse requisito?

As respostas nos parecem claras ao colocarmos em perspectiva o único propósito que poderia justificar o parâmetro da subsidiariedade: o fato de o exaurimento infrutífero das vias ordinárias demonstrar a inexistência de patrimônio expropriável; de comprovar que a execução não poderia ser satisfeita de maneira menos gravosa ao executado. Não é por outro motivo, aliás, que a subsidiariedade sequer abstratamente deveria ser aplicada quando a medida atípica se mostrasse menos gravosa do que as providências típicas [10] — como se daria em casos de fixação de sanções premiais com base no artigo 139, inciso IV [11].

Ocorre que, sendo esse o aspecto determinante, nada parece impedir que o exequente demonstre sua potencialidade já de início, valendo-se de outros meios de prova. E, nessas circunstâncias, impor sua sujeição ao esgotamento de providências típicas sabidamente infrutíferas representaria, a um só tempo: (1) depositar sobre a parte um fardo inútil; e, (2) onerar imotivadamente o próprio Judiciário.

O raciocínio pode ser compreendido por meio de um exemplo: imaginemos que, em sede de cumprimento de sentença, o credor toma ciência de que o executado (que ostenta sinais de riqueza) ocupa o polo passivo de outro feito na mesma comarca. Mais que isso, identifica que, nesse segundo processo, há recentes e reiteradas tentativas de expropriação patrimonial, pelas inúmeras plataformas cabíveis. Entretanto, todas elas possuem retorno negativo, atestando uma possível ausência de bens.

Ora, diante dessa moldura, a demonstração da natureza potencialmente infrutífera das medidas típicas não seria o bastante para evidenciar a inutilidade de seu uso?

Consideramos que, de fato, inexistiria maior motivação para que nessa hipótese um eventual esgotamento prévio fosse exigido [12]. Pelo contrário, fazê-lo seria ignorar a própria escassez de recursos da máquina judiciária, além de negar tutela jurisdicional ao credor — por sujeitá-lo a um percurso sabidamente inócuo [13]. Ato contínuo, ainda que se defendesse que a técnica estaria sujeita a um critério de subsidiariedade, deveria se tratar, no máximo, de uma subsidiariedade mitigada.

O ponto, enfim, pode ser assim sintetizado: (1) se a subsidiariedade se prestaria a evitar um gravame desnecessário ao devedor; (2) o esgotamento prévio soaria dispensável caso o credor, antecipadamente, fosse capaz de demonstrar a potencial inefetividade das medidas típicas. Afinal, não é demais lembrar que o cânone da menor onerosidade exige que, entre as medidas efetivas, adote-se aquela menos prejudicial ao executado. Isso, porém, não abarcaria providências despidas de efetividade.

Perceba-se que o exemplo aqui trazido, ligado ao potencial diagnóstico da situação de ausência de bens em processos diversos, corresponde a somente um dos elementos de prova que poderia servir para esse fim. A questão vai além, conduzindo a um raciocínio avaliativo que deve ser constante. Em última análise, trata-se de evitar que uma técnica voltada a aprimorar o resultado material do processo seja submetida a requisitos que apenas protelam a proteção jurisdicional; a evitar mais essa patologia, em prejuízo à efetividade.