Nova Lei de Licitações, delegações legislativas e a produção normativa

A Lei nº 14.133/21, conhecida como Nova Lei de Licitações e Contratos (NLLC), cada vez mais vem ganhando os noticiários e a doutrina. Confeccionada com o propósito de modernizar o sistema de contratações por parte do poder público, deixando-o mais célere e até mesmo afastar as ilicitudes que, eventualmente, envolvem os seus atores, ganhou mais um capítulo com a edição da nova Medida Provisória nº 1.1167, de 31 de março de 2023, que postergou a sua vigência exclusiva.

Sob essa perspectiva, pretende-se com este texto realizar uma pequena exposição sobre as delegações legislativas, o seu efeito diante da NLLC e se ela representa uma possível mudança de paradigma no que se refere a rotação do eixo de produção das normas.

O grande mestre Manoel Gonçalves Ferreira Filho, desde a década de 1960, já ensinava que pela unificação intensa da civilização, tentativas estéreis podem ser evitadas olhando-se o direito comparado. Os problemas enfrentados pela doutrina são relativamente iguais no mundo, avultando-se a análise comparada dos institutos como forma de trazer segurança e orientação ao legislador. A ressalva, por certo, direciona-se que a mera repetição, descuidando das particularidades locais, não trará o resultado esperado [1].

Percebe-se, desde aquela época, a semente germinadora para a guinada de eixo da produção normativa. Se antes o Parlamento era senhor absoluto da capacidade legiferante, representante legítimo do povo, os reclamos do Estado Providência comumente tardam a chegar. Com isso, cada vez mais se insere na competência do Executivo a capacidade de legislar.

É a força dos fatos revisionando os princípios políticos e a própria organização política, encontrando forte representatividade na constituição francesa de 1958 [2].

A ideia em que se construiu a primazia da lei remonta à Revolução de 1789, segundo a qual, consubstanciada na Declaração dos Direitos do Homem, alçava a vontade popular como vontade última a ser perseguida. Ao antigo monarca caberia servir de fiel fio condutor do Parlamento [3].

Todavia, há de se perceber o fiel condutor de construção dessa ideia. Dantes, aspectos econômicos e sociais não faziam parte do circuito político. As demandas eram sobremaneiras reduzidas, com a preocupação última da garantia mínima da subsistência [4].

A percepção de transformação ocorre quando o Ètat-gendarme [5] transmudou para o Welfare State, donde a incapacidade Parlamentar passou a ter evidência por não acompanhar as rápidas mudanças exigidas. O volume da legislação aumentou "avassaladoramente" [6], em virtude do fato de que o Estado agora não garante apenas o pão, mas sim o ensino e até o circo. Fixa salários e imiscui-se na esfera privada [7]; em síntese, cria diversas bases para que a economia possua mecanismo de crescimento.

É a partir deste momento, representativa da mudança de conjuntura, que Manoel Gonçalves Ferreira Filho afirma o surgimento da crise legislativa, ante a incapacidade de acompanhamento do Estado providência [8]. E como resultado, a resolução de problemas torna-se cada vez mais complexa.

O parlamentar, fidedigno ao seu grupo ou circunscrição, percebe diante de si demandas que, em sua grande maioria, precisam de estudos técnicos que ele não consegue desenvolver ou que esbarram nos interesses que o alçou ao cargo legislativo [9]. Pela imposição dos fatos, aponta Manoel Gonçalves Ferreira Filho que as delegações legislativas começam, disfarçadamente e depois ostensivamente, a ser concedidas ao Executivo [10].

É no Executivo, que detém parcela da representação popular, que repousa maior organização para consubstanciar as políticas públicas. É na figura do presidente (em regimes presidencialistas) ou primeiro ministro (em regimes parlamentaristas) ou em ambos (em regimes semipresidencialistas) que se encontram estruturas aptas para oferecer respostas mais rápidas para as demandas coletivas [11].

André Rodrigues Cyrino, por sua vez, aponta que a teoria da delegação legislativa é bem conhecida, seja em regimes autoritários seja em regimes democráticos [12]. Nas últimas décadas, o fortalecimento da ideia da expansão dos poderes normativos por parte dos agentes institucionais sustenta-se na ideia de que o Estado Social, demandante de novas ações por parte da administração, precisa de respostas rápidas e específica [13].

No ordenamento brasileiro, com a promulgação da atual Carta de 88, ao que parece, o processo vem se intensificando, sempre se olhando a forte descentralização administrativa espalhada para diversos órgãos e entidades públicas. O papel das agências reguladoras e a defesa do seu poder normativo é filha dessa evolução ou deslegalização estrita [14].

Todavia, em que pese o processo evolutivo, André Rodrigues Cyrino afirma que esse percurso encontra resistência de três ordens: a) "[…] é necessário aprofundar o estudo sobre o sentido do princípio geral de vedação às delegações legislativas vis-à-vis a teoria dos regulamentos"; b) "[…] transformações por que passou a expansão normativa da Administração após a primeira onda de regulação econômica vivenciada nos anos 1990"; c) uma investigação pragmática sobre a política de coalização desenvolvida a partir da última constituição [15].

Mesmo diante da resistência, usando como apoio este último ponto, a justificativa da expansão do poder normativo regulamentar do governo pode ser construída na guarida da teoria do pragmatismo jurídico, para o qual o pragmatista tem em mente um tripé: a) o antifundacionalismo, segundo o qual rejeita ideias herméticas, com o descolamento da vida; b) o contextualismo, o qual traz como premissa de que o conceito devem ser submetidos à experiência, inexistindo verdade fora da realidade; por fim, c) o consequencialismo, partindo da base de que as ações devem levar em consideração as suas consequências [16].

Sem se valer de um possível radicalismo ao estilo de Richard Posner, André Rodrigues Cyrino assevera que "[…] os conceitos fundacionais do Direito Público devem ser submetidos a testes de realidade" [17]. Como conclusão, o autor vaticina:

Ideias abstratas precisam ser inseridas no mundo real, para que se avalie até que ponto tais visões são capazes de alcançar seus próprios desígnios. Mais especificamente, os princípios estruturantes do Direito Administrativo, cujas finalidades se relacionam com a construção do Estado de Direito e com a democracia, precisam de novos olhares. Afinal, inspirados nas palavras de Oliver Wendell Homes, a vida do Direito não têm sido lógica, mas fruto da experiência. O tripé antifundacionalismo, contextualismo e consequencialismo, que surge na Filosofia, pode ser útil ao estudioso do Direito Administrativo contemporâneo, que vive, conforme Gustavo Benenbjm, não só uma vida de legitimação constitucional e democrática (giro democrático constitucional), como também um olhar pragmatista (giro pragmático).

A justificar, portanto, a expansão da autonomia governamental, por meio das delegações, seria necessário, na visão de André Rodrigues Cyrino, nos despirmos de teorias imaginadas quando da construção do Direito, sobretudo diante das necessárias coalizões que precisam ser construídas com vários espectros políticos [18]. Haveria, na percepção do autor, uma necessidade de reinvenção do Direito Administrativo para se trazer a mínima governabilidade, e ela passaria pela consolidação de uma ampla delegação legislativa ao Poder Executivo [19].

Nesse sentir, é possível advogar a ideia de que estaríamos diante de uma nova formatação da relação desenvolvida entre o Executivo e o Legislativo, mediante a delegação legislativa. Sendo assim, a interdição de se avançar na nova estrutura de atuação normativa consubstancia muito mais em se desvencilhar de dogmas teóricos, esquecendo dos benefícios e efeitos positivos práticos [20].

Não obstante a premissa teórica a sustentar as vozes dissonantes, o movimento descrito acima já começou a partir das últimas constituições. No Brasil, por exemplo, há a delegação formal, através de figuras formais previstas no texto constitucional, como também há o espaço proposital deixado pelo Congresso, para que a administração, e, por consequência, o governo, o preencha de acordo com a sua realidade e necessidade [21]. O artigo 112 c/c 198 da Constituição portuguesa possuem essas características esboçadas [22].

Nesse contexto, a teoria da delegabilidade produz como cenário uma fórmula onde a delegação é gênero, comportando como espécies as leis delegadas e os regulamentos, os quais possuem pontos de interseção a depender da arquitetura normativa.

Na realidade brasileira, a delegabilidade sofreu avanços e recuos, a depender do texto constitucional vigente. Na atual Carta, a lei delegada é prevista no artigo 68 e estabelece que a competência originária do parlamento será "transferida" ao Executivo. Trata-se de uma forma de se conferir poder normativo à administração [23].

Em que pese a previsão, fato é que a partir de 1988, apenas duas leis delegadas foram editadas. Percebeu-se, a partir dali, o custo político e a morosidade para edição de tais normas, quando o próprio governo dispõe de outros meios mais eficazes (medida provisória, competência regulamentar e prioridade em projetos) para produzir o seu agir normativo [24].

Por essa razão, os regulamentos — e suas diversas espécies, especialmente os independentes e autônomos — ganharam muito mais relevância como forma de cumprir a intenção de se conferir mais liberdade normativa ao Executivo [25].

Essa estrutura lógica pode ser sentida e observa com a edição na Nova Lei Geral de Licitações e Contratos, Lei nº 14.133/21. Além do poder ínsito do Executivo em regulamentar as leis editadas pelo Legislativo, previsto basicamente em todas as Constituições brasileiras [26], o Congresso, por meio da edição da nova lei, delegou expressamente mais de cinquenta pontos ao Executivo de forma expressa.

Isso pode ser nitidamente observado nas disposições que tratavam e tratam, a partir da Lei nº 14.133/21, sobre as parcerias firmadas entre as entidades públicas ou com parceiros privados. Na Lei nº 8.666/93, o artigo 116 servia como referência, auto aplicado de forma subsidiária sem muita dúvida sobre o seu alcance. Até hoje, v.g., nenhum regulamento foi editado para delinear os requisitos de um acordo de cooperação técnica. A partir da Nova Lei de Licitações, as parcerias precisam ser readequadas, trazendo a sua aplicabilidade para o plano secundário da regulamentação. Vejamos as redações dos dispositivos, primeiro da antiga lei de licitações (artigo 116) e depois da nova (artigo 184), respectivamente.

Art. 116. Aplicam-se as disposições desta lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da administração.
§ 1º. A celebração de convênio, acordo ou ajuste pelos órgãos ou entidades da Administração Pública depende de prévia aprovação de competente plano de trabalho proposto pela organização interessada, o qual deverá conter, no mínimo, as seguintes informações:
I – identificação do objeto a ser executado;
II – metas a serem atingidas;
III – etapas ou fases de execução;
IV – plano de aplicação dos recursos financeiros;
V – cronograma de desembolso;
VI – previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da conclusão das etapas ou fases programadas;
VII – se o ajuste compreender obra ou serviço de engenharia, comprovação de que os recursos próprios para complementar a execução do objeto estão devidamente assegurados, salvo se o custo total do empreendimento recair sobre a entidade ou órgão descentralizador.
Art. 184. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber e na ausência de norma específica, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração Pública, na forma estabelecida em regulamento do Poder Executivo federal.

Conclusão outra não pode ser extraída que não a premissa de que se transfere à Administração Pública, em sentido governamental, a regulamentação de questões específicas e técnicas. Além disso, com a ampla delegabilidade, a administração poderá ter mais liberdade em estruturar a sua regulamentação, seguindo as diretrizes da lei, sem precisar ficar se socorrendo ao Legislativo a cada intenção de mudança das normas regulamentares, ou a expedientes que certamente aumentam o custo político entre Executivo e Congresso.

A área técnica percebendo que determinada regulamentação não está surtindo o resultado esperado ou que precisa de alguns ajustes pontuais — diante da mudança de conjuntura social, legal ou até mesmo por recomendação de instituições de controle — promove a alteração sem precisar ir à arena do presidencialismo de coalização [27]. E caso se observe o extrapolamento do poder regulamentar, a Constituição possui o antídoto necessário para possibilitar a fiscalização, seja pelo Congresso, mediante o controle político do inciso V do artigo 49[28] seja pela inafastabilidade da jurisdição.

Por outro lado, poder-se-ia apontar negativamente que a delegação legislativa promove uma profusão de normas a serem editadas, dificultando a compreensão como um todo da norma matriz. Mas a codificação de matérias igualmente não parece ser uma boa técnica, sob o risco de engessamento e o uso de subterfúgios interpretativos para fazer com que a texto acompanhe as mudanças sociais.

Além do mais, a dosagem da delegação será conferida pelo Congresso, na medida em que sairá de suas Casas a sinalização do quanto exigirá de regulamentação. Sem falar que a delegação, mediante a edição de regulamentos executivos, não a transforma em competência material exclusiva do Executivo sobre a matéria delegada. A qualquer momento, como pontua a doutrina de Eduardo García de Enterría e Tomás-Ramón Fernández, o Legislativo poderia dispor, mediante nova lei, sobre a matéria delegada [29].

Na verdade, observa-se contorcionismo facial de muitos quando do uso da delegação legislativa, apontando-se cegamente defeitos sem entender verdadeiramente o instituto. Se o seu uso não enseja o resultado esperado, há de se perquirir a forma como foi feita e como os seus destinatários lidaram com a nova sistemática. A Nova Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos é um exemplo fiel, já que 24 meses de vacatio legis são exageradamente suficientes para a edição das normas secundárias necessárias para tornar a nova lei plenamente vigente. O problema não é o instituto, mas sim a falta de senso de prioridades dos seus destinatários.

Lado outro, claro que há problemas que precisam ser enfrentados, como o efeito da falta de regulamentação de determinado dispositivo perante o administrado ou agentes interessados, responsabilidade da administração perante terceiros diante da inércia da regulamentação objeto de delegação expressa, meios de impugnação e efeitos dos regulamentos. O ordenamento português, nesse aspecto, avançou um pouco mais em relação ao brasileiro, trazendo, mediante o seu Código do Processo Administrativo (CPA), Decreto-Lei nº 4/2015, equivalente a Lei 9.784/99, um profícuo tratamento sobre os regulamentos (artigos 135 ao 147) [30].

Em que pese a omissão, fruto talvez de exposição mais aprofundada noutro momento, a Nova Lei de Licitações e Contratos funcionará como laboratório experimental no uso da teoria das delegações legislativas. Experimental por que, embora a doutrina de Manoel Gonçalves Ferreira Filho tecida desde a década de 60, o epicentro legiferante, em termos práticos, desenvolveu-se a pequenos passos, vinculados a dogmas rígidos, sobretudo após períodos de turbulência democrática.

Mas talvez estejamos, com a edição da NLLC, diante de uma possível mudança de paradigma no eixo de produção normativa, deixando o Legislador a cargo do Executivo o manejo de questões complexas e específicas.