A nova Lei de Licitações e Contratos no STF

O período de uso facultativo da nova Lei de Licitações e Contratos (14.133/2021) perdurou dois anos e se encerrava em 1º de abril último, de 2023, de modo que a partir desta data — respeitada a modulação nos casos com publicação do edital até 31/12/2023 —, como decidiu recentemente o TCU (Tribunal de Contas da União), a Lei 8.666/93 será integralmente derrogada.

Como será brevemente apresentado aqui, destacam-se dois temas de maior relevância e que logo devem ser enfrentados pelo Supremo Tribunal Federal, no exercício do controle concentrado de constitucionalidade, isto é, em julgamento em abstrato da norma, e não a um determinado caso concreto, possuindo assim, efeito para todos, através das chamadas "ADI's".

Por meio da ADI 6.915, a Anape (Associação Nacional dos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal) questiona a inconstitucionalidade do artigo 10 da nova Lei de Licitações, que atribui à advocacia pública a nível estadual e a municipal a atribuição de promover a defesa de agente público que atuou em procedimentos licitatórios, desde que tenha praticado atos em consonância com pareceres jurídicos lavrados pelas procuradorias.

A Anape entende que o dispositivo é inconstitucional, na medida em que não dispõe sobre contratos e licitações, como deveria ser, criando atribuição às procuradorias, usurpando assim a competência do legislativo estadual e municipal para a sua auto organização.

A este respeito, frisa-se que, a pauta de usurpação de competência, vem sendo amplamente discutida em outros dispositivos da nova lei, os quais não foram, ao menos por enquanto, levados ao STF, especialmente pela ampla previsão de poder regulamentar aos estados e municípios, em normas que se discute o caráter de norma geral.

Por conseguinte, cumpre sinalizar a ADI 6.890, do Partido Solidariedade, questionando a redação do inciso VIII do artigo 75 da nova lei, que veda a contratação de empresa que já tenha sido contratada por dispensa de licitação em casos de emergência ou calamidade pública.

Segundo o partido, a norma ofende o princípio constitucional da isonomia, ao impedir que uma empresa seja contratada em nova situação de emergência, em discrimen inconstitucional que não milita em favor da proposta mais vantajosa ao interesse público.

Isto é, ainda que empresa possua o melhor preço e aderência ao objeto contratado, esta ficará antecipadamente impedida de fornecedor à Administração, que já resta prejudicada pela situação emergencial.

O pano de fundo de tal controvérsia, como já se discutia no diploma anterior (artigo 24, IV da Lei 8.666/93), por um lado é o dever de planejamento eficiente da Administração evitando os as chamadas "emergências fabricadas", e do outro, a impossibilidade de penalização do particular, que tem perfeitas condições de atender o objeto, pela ausência de planejamento da Administração.

Em ambas as ADI's não há previsão de julgamento, contudo, as ações foram submetidas ao rito do artigo 12, da Lei 9.868/99, podendo ser submetida à julgamento em cinco dias após manifestação da PGR, tendo em vista a relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica.