Ilegalidade da cobrança do ICMS no desinternamento das mercadorias na ZFM

A Zona Franca de Manaus e as Áreas de Livre Comércio foram criadas com intuito de estimular o setor econômico nas localidades específicas no Decreto Lei nº 288/1967. Nos benefícios tributários, há previsão de desoneração fiscal do IPI, ICMS, PIS/Cofins, entre outros.

Visando obter efetividade nos internamentos das mercadorias nas áreas incentivadas, o Confaz editou o Convênio ICMS nº 134/2019 onde prevê, na Cláusula Décima Nona, que a empresa que desinternar as mercadorias incentivas, antes do prazo de cinco anos, deverá recolher o ICMS para o Estado do remetente devidamente corrigido, visto que as condições para usufruir dos benefícios não foram observadas:

"Cláusula décima nona — Na hipótese de o produto internado vir a ser reintroduzido no mercado interno, antes de decorrido o prazo de cinco anos de sua remessa, o estabelecimento que tiver dado causa ao desinternamento recolherá o imposto, com atualização monetária, em favor da unidade federada de origem."

Embora os convênios em matéria tributária tenham cunho normativo, por força do artigo  100, inciso IV, do Código Tributário Nacional, eles devem observar a regra matriz de incidência tributária, não podendo inovar e afrontar princípios e dispositivos constitucionais.  Em se tratando de ICMS, segundo inteligência do artigo 155, II, §2º, da Constituição, esse imposto é gravado pelo princípio da não cumulatividade, onde crédito da etapa anterior deverá abater o débito da saída e, assim, achar o ICMS a recolher da operação descrita.

No caso da obrigação estipulada no convênio vergastado, é incorreta a determinação do recolhimento do ICMS pela empresa que desinternou, tendo em vista que não há o crédito da etapa anterior, fazendo com que recolha apenas do débito da operação, perfazendo um monte do imposto a maior, ferindo os ditames da Constituição. Não há ICMS a recolher sem o abatimento do referido crédito da etapa anterior. Ademais, sobre esse crédito que não foi transportado para etapa seguinte, ele foi utilizado pela empresa remetente das mercadorias na sua apuração, por força da Cláusula Terceira, do Convênio ICMS nº 65/88.

O impacto tributário nessa situação seria complexo para as empresas envolvidas na operação, posto que a empresa remetente teria que estornar o crédito apropriado e transferir esse crédito para empresa responsável pelo recolhimento do tributo. Além do mais, a empresa que estornou poderá ter que recolher ICMS para o Estado de origem dado que seu saldo credor diminuiu.

Desta feita, é ilegal a determinação do recolhimento do ICMS no desinternamento das mercadorias beneficiadas no ZFM e ALC, por não observar o princípio da não cumulatividade.