Custos dos direitos e deferência judicial: precedente do STJ no caso do rol da ANS

Como se sabe, o direito à saúde encontra-se situado em nossa Constituição no campo dos direitos fundamentais, previsto em seus artigos 6º, e 196 a 200. O status desse direito revela sua relevância para sociedade e mereceu especial atenção do constituinte, o qual tratou não apenas de prever o direito abstrato em si, mas de estabelecer regras mínimas para sua proteção e promoção. Como se verifica da leitura do artigo 196 da Carta Política, a saúde é direito de todos e dever do Estado, mas, nos termos de seu artigo 199, também pode ser promovida pela iniciativa privada.

A questão é cercada de complexidade e, como não poderia deixar de ser, sempre foi objeto de divergência jurisprudencial, o que levou o Superior Tribunal de Justiça, como intérprete máximo da lei federal, a uniformizar o entendimento do Poder Judiciário sobre a matéria, ao julgar os Embargos de Divergência em REsp n. 1.886.929/SP, cujo relator do voto vencedor foi o ministro Luis Felipe Salomão[1].

A taxatividade ou não do rol, como bem pontuado pelo ministro relator, coloca em confronto dois valores divergentes. Por parte das operadoras de serviços médicos, o equilíbrio econômico-financeiro que garanta o serviço prestado. Por parte dos consumidores, o interesse na preservação de sua saúde de todas as formas possíveis.

Da leitura do voto vencedor, que estabeleceu ser o Rol de Procedimentos em Saúde taxativo, em regra, observa-se a grande preocupação da Corte Superior em tentar equalizar os interesses das operadoras de serviços em saúde e dos usuários dos planos de saúde sob uma ótica pragmática, dando atenção às consequências do quanto decido, tendo em vista o impacto econômico que a adoção do rol exemplificativo poderia causar. Tal preocupação pode ser notada já nas primeiras páginas do extenso voto quando é apontado os elevados custos que envolvem a atividade de assistência à saúde.

O olhar pragmático do voto também é notado quando o relator, consignando os princípios que regem o direito social à saúde (universalidade, gratuidade e assistência integral), ressalta a escassez dos recursos necessários à promoção desse direito. Aliás, a escassez de recursos é, inclusive, uma das razões pelas quais o constituinte optou por delegar à iniciativa privada, sob sua fiscalização e regulação, parcela da gestão e oferta de serviços de saúde[2].

Em outro ponto do voto, o relator ressalta que estabelecer o rol como exemplificativo teria o condão de, ao mesmo tempo, atender à demanda dos usuários que requerem o tratamento não previsto no rol, e incrementar desproporcionalmente os custos dos serviços às operadoras, as quais, consequentemente, repassariam tal incremento a todos os usuários, o que poderia, por certo, inviabilizar a oferta de serviços, ou dificultar consideravelmente o acesso à saúde suplementar aos setores mais vulneráveis da população.

Com efeito, observamos que a posição da Corte Superior está em linha com o pensamento de Stephen Holmes e Cass Sunstein sobre os custos dos direitos. Para os autores, todos os direitos, sejam eles positivos ou negativos, possuem custos diretos e indiretos e para que sejam realmente denominados direitos necessitam de recursos financeiros, a fim de atribuir-lhes concretude. No entanto, a escassez de recursos exige do Poder Público em diversas ocasiões a tomada de decisões trágicas, direcionando o orçamento público para efetivação de certos direitos e não de outros a partir das escolhas políticas do governante da ocasião[3].

Nesse contexto, é salutar observar que o Poder Judiciário não fecha os olhos à questão econômica que envolve a efetivação de direitos. É claro que a tarefa do julgador em situações que envolvem o direito à saúde é absolutamente complexa, pois, não raras vezes, vem a público notícias de decisões que concedem liminares ordenando o fornecimento de medicamentos de alto custo pelo Poder Público para que sobre o juiz não recaia a responsabilidade sobre a deterioração da saúde ou mesmo vida do jurisdicionado, mas é certo que a postura do Superior Tribunal de Justiça no voto em análise apresenta um olhar sobre a questão de forma transversal, considerando as consequências que dela podem sobrevir.

Outro elemento relevante que podemos extrair do voto é o nível da postura deferente da Corte ao legislador e à administração pública. Em algumas passagens do voto, observamos que a Corte preferiu não interferir nas escolhas políticas feitas pelo legislador, notadamente quando ressalta que "não cabe ao Judiciário substituir-se ao legislador, violando a tripartição de Poderes e suprimindo a atribuição legal da ANS ou mesmo efetuando juízos morais e éticos, não competindo ao magistrado a imposição dos próprios valores de modo a submeter o jurisdicionado a amplo subjetivismo".

Deveras, nota-se que, nos moldes da deferência construída pelo direito americano, conforme leciona Marcos Paulo Verissimo, a Corte Superior entendeu que a ANS, dada sua competência legal e técnica, tem mais condições de estabelecer quais procedimentos médicos devem fazer parte do rol mínimo a ser observado pelos prestadores de serviços em saúde. A adoção do outro posicionamento existente na Corte (rol exemplificativo) certamente significaria uma autorização para a tomada de decisões muitas vezes arbitrárias pelas instâncias inferiores do Judiciário acerca da questão, interferindo substancialmente na política pública de saúde[4].

Ainda, a postura deferente ao legislador se observa na medida em que a Corte respeitou a delegação concedida pelo Poder Legislativo à ANS para regular a matéria, nos termos do artigo 4º, III, da Lei n. 9.961/2000, o qual preceitua competir à agência "elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656, de 3 de junho de 1998, e suas excepcionalidades"[5].

É certo que a tese fixada pela Corte Superior não foi bem recebida por boa parte da sociedade e da comunidade jurídica. A repercussão midiática e a pressão da sociedade civil foram de tal monta que imediatamente deu-se início à tramitação do Projeto de Lei nº 2.033/2022[6], que pretende obrigar as operadoras de planos de saúde a financiar tratamentos de saúde que não estiverem previstos no Rol de Procedimentos em Saúde estabelecido pela ANS. O PL inclusive já foi aprovado em ambas as casas legislativas e sancionado pelo Executivo na semana passada.

No entanto, a par da desaprovação popular quanto ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em tempos de severas críticas à postura ativista do Judiciário, é salutar celebrar uma decisão judicial que se atenta às consequências econômicas que orbitam a questão posta em julgamento e que adota postura deferente ao legislador e ao administrador público, reconhecendo que em certos temas não cabe a interferência do Judiciário na política pública desenha pelo Estado. O custo de se adotar um rol taxativo ou exemplificativo deve e será, caso o PL seja sancionado, do Congresso e do Poder Executivo, poderes dotados de conhecimento técnico e legitimidade democrática para decidir uma questão que implica em relevantes alterações na política pública de saúde como um todo.