Controvérsia da aplicação do artigo 1.029 do Código Civil nas sociedades limitadas

A aplicação do artigo 1.029 nas sociedades empresárias limitadas foi julgada no REsp 1.839.078/SP em 2021. Buscamos entender como o julgamento pode refletir na prática.

O direito de retirada é uma forma de dissolução da sociedade empresária em relação ao sócio, previsto no artigo 1.029 do Código Civil, no capítulo das sociedades simples. Por força do artigo 1.053 do mesmo diploma, as regras das sociedades simples se aplicam à sociedade limitada, quando o seu capítulo não oferecer regras próprias. Dessa forma, vemos os sócios de sociedades limitadas utilizando, largamente, o direito de retirada previsto no artigo 1.029.

Ocorre que a utilização de tal instituto, nos termos acima, é criticada por parte dos aplicadores do direito, sob o argumento de que o direito de retirada é previsto, sim, no capítulo das sociedades limitadas, de forma que não é correta, tecnicamente, a aplicação de regra da sociedade simples, por omissão.

O tratamento dado pelo capítulo das ltda's. seria a previsão contida no artigo 1.077 do Código Civil, que dispõe sobre a retirada de sócio não concorde com modificação do contrato social, com fusão da sociedade ou incorporação de outra, ou dela por outra, ou seja, o capítulo das ltdas., na forma do artigo 1.077 não prevê o direito de retirada imotivada pelo sócio.

Noutro giro, existe a possibilidade de o contrato social da sociedade limitada ser regido supletivamente pelas regras da Lei das Sociedades por Ações. Neste ponto, a questão se expande. Alguns defendem que, sendo o contrato social regido pela LSA, as regras da sociedade simples não seriam aplicadas em caso de omissão, mas sim as regras da LSA, pois não haveria omissão, de forma que o direito de retirada seria, novamente, suprimido.

Assim criou-se a problemática da aplicação do artigo 1.029: seria este aplicado em todos os casos, independente da previsão do artigo 1.077 e regência supletiva pela LSA?

Doutrinariamente, vimos o surgimento de 3 teorias sobre o assunto:

"1ª Não se aplica o artigo 1.029 de forma alguma, pois a previsão descrita no 1.077 traduz a vontade do legislador de forma completa. Nesse entendimento, o direito de retirada motivada extrajudicial só seria aceito em caso de não concordância do sócio com modificação do contrato, fusão da sociedade, incorporação de outra, ou dela por outra (exatamente nos termos do art. 1.077), como entende Tavares Borba [1]. Essa corrente praticamente não tem reconhecimento pelos Tribunais.
2ª Se aplica o artigo 1.029 nos casos em que não haja regência supletiva do capítulo das Sociedades Anônimas, justamente pela previsão contratual estabelecida anteriormente pelos sócios, que já demonstra o não interesse na aplicação das regras da Sociedade Simples. Assim lecionam Fabio Ulhoa Coelho e Tarcísio Teixeira [2].
3ª Por fim, se aplica o artigo 1.029 em ambos os casos acima, pois, aplicação das regras da sociedade simples nas ltda. é subsidiária, enquanto a regência da LSA às ltda. é supletiva, ou seja, secundária, conforme entendimento de Marlon Tomazette e André Santa Cruz" [3].

A terceira linha foi a adotado pelo STJ, no REsp 1.839.078/SP[4], ressaltando um ponto importante: o STJ considerou o direito de retirada do sócio um direito potestativo previsto na Constituição Federal, de não ser obrigado a permanecer associado.

Dessa forma, pelo entendimento do REsp 1.839.078/SP, o sócio que possui o desejo de se retirar da sociedade, mesmo que sem motivação, pode se valer dos procedimentos do artigo 1.029 do Código Civil.

Tal julgamento é interpretado por alguns como um afastamento das regras previstas pelos próprios sócios quando da constituição do contrato social e, dessa forma, temerário, do ponto de vista de a sociedade poder ser obrigada a  arcar com os haveres de um sócio que se retirou da sociedade imotivadamente, quando já tinha sido acertado, no nascimento da sociedade, que tal direito não poderia ser exercido, ou melhor dizendo, sequer existia, diante de o contrato social ser regido por diploma que não prevê tal possibilidade.

Existem também os que criticam a aplicação das regras da sociedade simples às ltdas., justamente por estas não serem sociedades empresárias, ou seja, tais disposições não alcançam todas as necessidades da sociedade limitada, que é uma sociedade empresária [5].

Respeitando e preservando todos os entendimentos, que integram e contribuem para o debate, cabe retornarmos à motivação da regência supletiva da LSA às sociedades limitadas.

Inicialmente, tal possibilidade foi prevista para sanar omissões, na falta do diploma específico da sociedade limitada. Por sua vez, o diploma específico das sociedades limitadas é o Código Civil.

Outro ponto a ser lembrado é que, embora saibamos que a sociedade empresária limitada é largamente utilizada em sociedades as quais tanto as pessoas dos sócios, quanto o aporte financeiro são elementos essenciais [6], a ltda. é uma sociedade contratual, majoritariamente reconhecida como possuidora de caráter intuitu personae, de forma que a regência supletiva da LSA poderia conferir ou enaltecer [7] à ltda. um caráter intitui pecúnia, típico das sociedades anônimas.

Com o julgamento do REsp 1.839.078, cuja matéria não recebeu revisão até o momento, o direito empresarial se mantém deixando de lado, em uma primeira análise, a temática que envolve agregar às empresas um caráter social, especialmente no que reflete nas sociedades empresárias limitadas, porquanto prima pela vontade individual dos sócios das sociedades, de integrar ou não quadro societário para exercer atividade econômica.