Desafios e perspectivas da análise antitruste em mercados digitais

Os chamados mercados digitais [1] vieram para ficar e, na esteira dessa realidade, o Direito Antitruste vem sendo desafiado e testado como nunca em relação a seus métodos, princípios orientadores e até mesmo seu papel geral como política pública.

Tendo isso em vista, neste artigo abordaremos alguns dos principais desafios na análise antitruste em casos envolvendo mercados digitais, tanto no controle de concentrações, quanto no combate a condutas anticompetitivas. A ideia não é esgotar o repertório nesta seara – nem poderíamos ter essa pretensão, dadas as diversas vertentes de discussão do tema – mas procuraremos destacar aspectos que nos parecem centrais para nos situarmos no atual debate da concorrência em mercados digitais e contribuirmos com reflexões sobre eventuais caminhos e possíveis soluções para os problemas que se delineiam.

Novos contornos para os "mercados relevantes"
Como ramo de Direito Econômico, o Direito Antitruste se propõe a monitorar a evolução do mercado e deve ser uma ferramenta capaz de se adequar às transformações econômicas e sociais para que possa diagnosticar, da forma mais fiel possível, as dinâmicas competitivas dos mercados. Nesse sentido, a definição do que seria "mercado relevante" consagrou-se entre os passos iniciais para a análise da concorrência, concentração e possibilidade de efeitos anticoncorrenciais nos diferentes setores da economia.

Entretanto, na realidade dos mercados digitais, a noção de mercado relevante toma formas particulares e mais complexas, tendo em vista o caráter dinâmico desses mercados, considerando que a tradicional análise de substitutibilidade do produto para definição do mercado relevante é de difícil aplicação em se tratando de segmentos inovadores [2].

O teste do monopolista hipotético, popularizado para a definição de mercados relevantes, determinação de market share e verificação de poder de mercado [3], já é percebido como insuficiente em casos mais complexos [4], notadamente nos casos de mercados digitais [5].

O teste, que se concentra na probabilidade de um aumento pequeno, porém significativo de preço, depara com uma realidade em que cada vez mais se estabelecem os ditos mercados de "preço zero", em que soluções não são ofertadas em troca de um valor monetário diretamente considerado [6]. Nessas situações, o consumo de propaganda online e o acesso a dados de usuários finais, por exemplo, adquirem importância central, e fatores como qualidade e potencial de inovação surgem como variáveis concorrenciais mais sujeitas a alterações, mas que, ao mesmo tempo, são mais difíceis de dimensionar, embora traduzam uma proxy de poder de mercado.

Mesmo em mercados digitais baseados em preço, o dinamismo e a inovação são característicos, e trazem questionamentos sobre os contornos da oferta e da demanda. O desafio seria identificar até que ponto os mercados que, em tese, não seriam concorrentes podem, na verdade, exercer alguma pressão competitiva um sobre o outro, ou podem se ajustar ao longo do tempo para acomodar interesses dos usuários finais [7].

A própria forma pela qual os players na chamada economia digital competem pelos seus clientes traz desafios à compreensão desses mercados. Nesse sentido, as autoridades antitruste ao redor do mundo [8] cada vez mais têm prestado atenção ao papel da economia/psicologia comportamental e seus possíveis impactos e sua conquista de parcelas de mercado, inclusive em segmentos complementares.

Fato é que definir contornos e fronteiras no entendimento dos mercados nunca foi tão desafiador e incerto como no mundo digital, e isso traz desafios metodológicos e de consideração dos limites de intervenção da política pública antitruste numa realidade tão dinâmica quanto a dos mercados digitais.

Poder de mercado
Na análise antitruste tradicional, a definição do mercado relevante é importante, justamente, para se avaliar a representatividade de determinado agente econômico em face de seus rivais num dado mercado. Dependendo do grau de representatividade, esse agente deteria o chamado "poder de mercado" (que também pode ser entendido como "posição dominante") [9], podendo influenciar a sua dinâmica.

Nesse contexto, a análise de market shares é tradicionalmente tida como base para a determinação de poder de mercado, servindo como referência inclusive em certas legislações antitruste, como a brasileira (na qual se presume posição dominante a partir de pelo menos 20% de participação de mercado) [10]. Porém, como visto acima, tanto a própria dificuldade na delimitação dos mercados de atuação das empresas dos segmentos digitais quanto o dinamismo desses segmentos apresentam um desafio para a aferição de market share e de poder de mercado a ele associado.

A dificuldade nesse ponto é ainda é mais perceptível na medida em que as empresas inseridas nos mercados digitais estão cada vez mais ativas em fusões e aquisições. Tais aquisições podem ter uma variedade de propósitos legítimos (por exemplo, para garantir a incorporação de uma dada tecnologia ou de funcionários altamente qualificados). Por outro lado, elas também podem ter o efeito de eliminar potenciais concorrentes, impedindo-os de se tornarem rivais competitivos no futuro, de modo que as empresas adquirentes da empresa inovadora apenas mantêm sua liderança de mercado e até mesmo descontinuem as inovações de que passam a ser titulares (killer aquisitions) [11].

Ponto central para a compreensão do poder de mercado em se tratando de mercados digitais são os chamados "efeitos de rede" (network effects). É da natureza desses mercados, de modo geral, que a utilidade das soluções ofertadas seja maior, à medida que mais usuários de tais soluções vão as adquirindo. Nesse sentido, por exemplo, uma dada rede social teria valor incremental para seus usuários à medida que novos usuários passem a integrar a sua "rede" [12]. Essa realidade pode sugerir uma tendência de crescimento de participação de mercado, podendo resultar numa posterior "inércia" de poder de mercado e pouca resposta a pressões competitivas de rivais e entrantes. Esse cenário pode levar as autoridades a recorrerem a uma análise dinâmica com o uso de métodos alternativos à verificação de poder de mercado tradicionalmente utilizada, como, por exemplo, a abordagem de contrafactuais [13].

Por fim, merece destaque o desafio de aplicar a análise concorrencial em se tratando de plataformas de dois ou múltiplos lados — configuração essa que é comumente verificada em se tratando de mercados digitais [14]. Nesse tipo de mercado, uma plataforma é necessária para conectar dois ou mais grupos de consumidores, considerando os benefícios decorrentes da existência simultânea desses grupos. A plataforma se coloca, então, como uma estrutura intermediária pela qual as decisões de cada grupo podem afetar os resultados obtidos pelos demais [15].

Ao se considerar uma plataforma de dois ou mais lados, as autoridades antitruste muitas vezes se veem tendo que optar por 1) uma abordagem de mercado único, compreendendo todos os lados da plataforma como mecanismos interdependentes de uma mesma estrutura, ou 2) uma abordagem de múltiplos mercados, considerando cada lado como um mercado específico. Como consequência, deve-se optar pela percepção de eventual poder de mercado único ou distribuído no interior da plataforma, e pela adoção, ou não, de 1) uma análise de efeito líquido, que leva em conta possíveis eficiências da estrutura geral da plataforma, com vistas à satisfação do consumidor, ou 2) análises separadas de efeitos, em que eficiências, benefícios ou efeitos pró-competitivos de um dos lados da plataforma não poderiam compensar eventuais efeitos anticompetitivos em outro (s) lados (s) [16].

Justamente em decorrência do dinamismo dos mercados digitais que se constituem com base em plataformas, o método de análise a ser escolhido pela autoridade concorrencial tem especial importância, sendo que uma abordagem flexível que considere as características do caso concreto tem sido utilizada em precedentes de autoridades antitruste e pode ser um caminho a acomodar melhor a mutabilidade desses segmentos [17].

Embora a definição de mercado e a identificação de poder de mercado/posição dominante continuem sendo ferramentas centrais para o Direito Antitruste, o uso dessa metodologia deve ponderar as características específicas presentes nos mercados digitais, observando suas particularidades.

Desafios na verificação de efeitos anticompetitivos
Seja oriundo de atos de concentração, seja de condutas anticompetitivas, o Direito Antitruste tradicionalmente se preocupou com os efeitos reais ou potenciais que o poder de mercado poderia causar sobre o preço, a depender das escolhas racionais dos agentes econômicos. A preocupação central das autoridades são os efeitos anticompetitivos, muito embora o outro lado da moeda — frequentemente percebido em situações concretas — seja a possibilidade de o poder de mercado dar origem a potenciais eficiências e efeitos pró-competitivos.

Enquanto a preocupação com um possível aumento de preço não disciplinado seria ponto central no teste do monopolista hipotético, como descrito acima, na realidade de mercados digitais as autoridades antitruste passam a ter de considerar outros fatores, como a qualidade dos produtos ou serviços, a oferta de funcionalidades, e a melhora (ou piora) da experiência do usuário de uma forma geral, bem como os efeitos conglomerais de determinada transação. Esses fatores devem ser levados em conta antes de se estabelecer que determinada operação ou conduta tenderia a efeitos anticompetitivos — e, no caso de condutas unilaterais (possíveis abusos de posição dominante), o devido emprego da regra da razão adquire papel especialmente importante.

A percebida ambiguidade no endereçamento de condutas anticompetitivas de plataformas digitais indica que uma mesma conduta pode ser inicialmente lida como prejudicial a concorrentes e, como tal, potencialmente abusiva, mas, após uma análise detida, pode-se eventualmente comprovar que se trata de uma prática legítima, eficiente e incapaz de limitar a concorrência, de modo geral. Nesse contexto, autoridades ao redor do mundo inevitavelmente valem-se da chamada "regra da razão" para analisar tais condutas, ou seja, analisando-as tendo em vista o caso concreto e verificando os possíveis efeitos líquidos da prática (se são prejudiciais à concorrência ou não) [18]. Não obstante, já surgem fortes correntes legislativas e doutrinárias postulando a adoção da presunção de ilicitude em determinadas situações, gerando a inversão do ônus da prova, de forma que caberia à parte provar que o ato ou prática não geraria efeitos anticompetitivos.

Essencial a essa análise é a devida ponderação e aplicação das teorias do dano, ou seja, caso se entenda que determinada prática é potencialmente anticompetitiva (por seus efeitos líquidos serem prejudiciais à concorrência), é necessário delimitar os fundamentos consistentes que expliquem a razão de determinada prática concorrencial ter o potencial de prejudicar a concorrência e causar danos ao consumidor [19].

Na realidade de plataformas digitais, teorias do dano tradicionalmente aceitas, como o aumento injustificado de preços decorrente de poder de mercado, passam a ser questionadas, tendo em vista as particularidades desses ambientes. Em paralelo e de forma crescente, têm-se proposto teorias de dano que considerem outros aspectos, como, por exemplo, eventual utilização excessiva de dados, piora da qualidade de serviço associado ao controle da privacidade dos usuários, redução da escolha (associada a elevados custos de troca) e possíveis impactos nos incentivos à inovação, na eliminação de concorrência potencial (ou mesmo no caso mais específico de killer acquisitions, como indicado acima), nas estratégias de fechamento relacionadas à preferência por produtos próprios (self-preferencing), entre outros [20].

Um aspecto que agrega complexidade e denuncia a volatilidade em mercados digitais é o chamado "tipping". Esse conceito traz considerações importantes tanto de dominância quanto de rivalidade (que é central na análise de efeitos). O tipping pode ser entendido como fenômeno de estabelecimento de dominância pelo player que inaugura a oferta de determinada solução no mercado, tornando muito difícil ou praticamente impossível para os demais players que vêm depois apresentarem-se como rivais efetivos [21].

Pesquisa da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) indicou as discussões recentes ao redor do mundo sobre o uso de medidas preventivas para evitar condutas anticompetitivas em mercados "prone to tipping", de modo a preservar o status quo e evitar a aquisição de uma eventual dominância a partir de práticas sob investigação [22]. A própria OCDE admite que medidas preventivas em tais casos podem esbarrar em situações de incerteza sobre definição de mercado relevante, market shares e poder de mercado, mas ainda assim admite um juízo de probabilidade sobre tais aspectos a ensejar esse tipo de medida [23].

Conclusão
Não há dúvidas de que os mercados digitais vieram para ficar e trouxeram consigo enormes desafios para o Direito Antitruste, não só no Brasil, mas globalmente. Os questionamentos trazidos abrangem a aplicabilidade de análises tradicionais envolvendo a definição de mercado relevante, poder de mercado e identificação de efeitos anticompetitivos (e teorias do dano associadas), entre diversas outras reflexões.

Nesse contexto, é preciso que as autoridades antitruste em todo o mundo se valham dos recursos disponíveis para investigar a fundo as relações de concorrência e, na medida do necessário, acomodar novas perspectivas de análise. Reconhecer os desafios que se colocam e enfrentá-los é um primeiro passo na busca por soluções, e deve ser acompanhado de ponderação e compromisso com as melhores práticas, evitando-se o overenforcement. Paralelamente, o desenvolvimento de técnicas específicas de análise, desenhadas para mercados digitais, parece se fazer cada vez mais necessário, de forma a assegurar ferramentas adequadas e eficazes à defesa da concorrência e dos mercados.