Salário maternidade, as empresas e os pagamentos feitos durante a pandemia

As empresas ainda podem recuperar o que foi pago durante a pandemia, por força da Lei nº 14.151/2021 e suas alterações? A resposta é, sem dúvida, positiva. Vejamos as razões.

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Inicialmente, é preciso trazer à baila, para nos situar, a definição, característica e mecanismo de efetivação do salário maternidade. Este benefício previdenciário tem como fundamento constitucional o inciso II do artigo 201, que garante proteção à maternidade, especialmente à gestante. Por sua vez, o legislador infraconstitucional cuidou, através dos artigos 71 a 73 da Lei nº 8.213/1991, de regular a matéria, registrando que o salário-maternidade é devido, sem prejuízo de sua remuneração e demais direitos, à segurada do INSS, durante 120 dias, sendo que, a partir de 2013, esse direito foi estendido ao segurado ou segurada do INSS que adotasse ou obtivesse a guarda judicial para fins de adoção de criança.

Dando um novo contorno ao instituto do salário maternidade, o legislador ordinário, através da Lei nº 13.467/2017, denominada de Reforma Trabalhista, introduziu na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), a gravidez de risco, assim considerada quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada do seu trabalho regular exerça suas atividades em local salubre na empresa, hipótese em que ensejará a percepção de salário maternidade, nos termos da Lei nº 8.213/1991, durante todo o período de afastamento, garantida, sem dúvida, à empresa, a compensação/reembolso do valor pago a esse título.

Em 2020, veio a pandemia e, com ela, foi publicada a Lei nº 11.451/2021, que, de forma inédita, passou a dispor sobre o afastamento da empregada gestante das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo da sua remuneração. O texto, no entanto, não menciona de forma expressa de que salário maternidade se tratava e sem apontar, também, quem arcaria com o ônus financeiro da licença concedida, gerando um impasse no campo do direito previdenciário. Essa situação levou as empresas a recorrerem ao Judiciário, visando enquadrar/declarar como salário maternidade os valores pagos às empregadas gestantes, contratadas pela parte autora e afastadas por força da Lei nº 14.151/2021, bem como autorizar o reembolso/compensação dos valores pagos a título de salário maternidade, a ser efetivado nos exatos termos do artigo 72, §1º da Lei nº 8.213/91, extensivo aos pagamentos efetuados desde o início da vigência da Lei nº 14.151/2021 — ainda que, eventualmente, seja após o trânsito em julgado da decisão, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional (CTN).

A partir desse momento, nós que atuamos na seara do Direito Previdenciário passamos a ser consultados por diversos clientes e ajuizamos um sem número de ações declaratórias com repetição de indébito tributário, com pedido de concessão de tutela de urgência inaudita altera pars, em face da União Federal (Fazenda Nacional). O objetivo: enquadrar/declarar como salário maternidade os valores pagos às empregadas gestantes, contratadas pela parte Autora e afastadas por força da Lei nº 14.151/2021 e suas alterações, inclusive em relação às gravidezes vindouras, bem como autorizar o reembolso/compensação dos valores pagos. Tais ações estão em pleno andamento em suas respectivas fases.

Em outro giro, em 10 de março deste ano, foi publicada a Lei nº 14.311/2022, alterando alguns aspectos da Lei nº 14.151/2021, sem, no entanto, retirar, por descabido, direitos da empregada gestante.

Assim, na forma do parágrafo 3º, do artigo 1º, da Lei 14.151/2021, na sua nova redação, salvo se o empregador optar por manter o exercício das suas atividades, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância, a empregada gestante deverá retornar à atividade presencial, na forma dos incisos:

I – (após o encerramento do estado de emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus Sars-CoV-2);

II – (após sua vacinação contra o coronavírus Sars-CoV-2, a partir do dia em que o Ministério da Saúde considerar completa a imunização); e

III – (mediante o exercício de legítima opção individual pela não vacinação contra o coronavírus Sars-CoV-2 que lhe tiver sido disponibilizada, conforme o calendário divulgado pela autoridade de saúde e mediante o termo de responsabilidade de que trata o § 6º deste artigo).

Com as alterações produzidas pela Lei nº 14.311/2022 na Lei nº 14.151/2021, vem a pergunta que não quer calar: as empresas ainda podem recuperar o que foi pago durante a pandemia, a título de salário maternidade?

A resposta, repetimos, é positiva. Assim, tudo que foi pago no período de 13/5/2021, data da vigência da Lei nº 14.151/2021 e suas alterações, até 23 maio de 2022, quando passou a viger a Portaria GM/MS nº 913, de 22/4/2022, que, ao revogar a Portaria GM/MS nº 188/2020, declarou o encerramento da Emergência sanitária em decorrência da infecção humana pelo novo coronavírus (2019-nCoV).

Neste intervalo de tempo, tudo que a empresa pagou à empregada gestante ainda pode ser objeto de ação judicial de recuperação de crédito, respeitado o prazo prescricional de cinco anos, consoante o artigo 168, do CTN.