Responsabilização por demurrage e desvirtuamento da função de mandatário

Inicio este artigo convidando o leitor a tomar a seguinte situação hipotética: imagine o advogado, munido dos poderes outorgados por seu cliente, no cumprimento de sua função de representar os interesses do outorgante, demanda judicialmente e este cliente vem a sucumbir em sua pretensão. O vencedor, em seguida, inicia os atos executivos para obtenção dos ônus sucumbenciais não somente em face do seu adverso, mas também do advogado que o representou.

A atividade desses profissionais, inegavelmente, consiste na representação dos interesses do importador/exportador que lhe contratam e outorgam poderes mediante procuração para executar exatamente aquilo que o nome propõe — proceder o despacho aduaneiro, em nome dos representados.

Não obstante a característica dessa atividade profissional, os tribunais reconhecem solidariedade dos despachantes aduaneiros e seus representados, em virtude da assinatura do termo de responsabilidade por utilização do contêiner no exercício do ato de representação, sendo esse documento, considerado aditivo ao conhecimento de embarque (bill of landing), documento onde há designação dos envolvidos no contrato de transporte, onde o despachante não figura.

A qualidade de mandatário, oriunda da função de despachante aduaneiro, é clara, não é por menos que ao analisar o regulamento aduaneiro, no artigo 809 caput e inciso IV encontraremos a seguinte redação:

"Art. 809. Poderá representar o importador, o exportador ou outro interessado, no exercício das atividades referidas no art. 808, bem assim em outras operações de comércio exterior
IV – o despachante aduaneiro, em qualquer caso."

Da leitura do referido dispositivo, se extrai que este é mero representante do importador ou exportador, indubitavelmente um mandatário. Essa designação, que espelha um contrato de mandato, não se apresenta como força de uma interpretação extensiva da representação dita no artigo 809 do Decreto 6.759/2009, mas por comando direto do artigo 808, caput do mesmo diploma legal. A respeito desse assunto, seus incisos regulamentam as atividades do despacho aduaneiro. Vejamos:

"Art. 808. São atividades relacionadas ao despacho aduaneiro de mercadorias, inclusive bagagem de viajante, na importação, na exportação ou na internação, transportadas por qualquer via, as referentes a:
[…]
II – subscrição de documentos relativos ao despacho aduaneiro, inclusive termos de responsabilidade;
[…]
§ 1º. Somente mediante cláusula expressa específica do mandato poderá o mandatário subscrever termo de responsabilidade em garantia do cumprimento de obrigação tributária, ou pedidos de restituição de indébito ou de compensação."

O contrato de mandato, de onde se extrai a figura do mandante e do mandatário, é regulado no Código Civil pelo artigo 653 que aduz que este contrato se opera quando alguém recebe poderes para praticar, em nome do mandante, atos ou administrar interesses. Além disso, a hipótese de responsabilização do mandatário está contida no artigo 663 do referido diploma legal, para quando esse contrair negócios em seu próprio nome. vejamos:

"Art. 653. Opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procuração é o instrumento do mandato."
"Art. 663. Sempre que o mandatário estipular negócios expressamente em nome do mandante, será este o único responsável; ficará, porém, o mandatário pessoalmente obrigado, se agir no seu próprio nome, ainda que o negócio seja de conta do mandante."

Malgrado o regulamento aduaneiro possuir uma clareza sem igual quanto a natureza da atividade exercida pelo despachante aduaneiro, a saber mero mandatário, apto a representar e destinado a agir por e adquirir obrigações para o representado, a postura dos Tribunais, como já apontado, indica uma inclinação em responsabilizar, solidariamente, representante e representado (despachante/mandatário e importador/exportador) pelos débitos de demurrage.

Para esclarecer a gravidade dessa solidariedade, apontamos que demurrage ou sobrestadia, consiste na indenização prefixada, devida em razão da utilização de containers além do prazo pactuado denominado "free-time". Tal indenização é cobrada, em regra, com base no dólar, e possui incidência diária, visando compensar pelo tempo que o proprietário deixou de utilizar o seu equipamento. Assim, a aplicação da demurrage só tem fim com a entrega da unidade de carga.

O problema da responsabilização do despachante aduaneiro não reside apenas na sua qualidade de mandatário que contrai negócios em nome do seu mandante, que a despeito de sua função, naturalmente não se obriga a prestação adquirida para o seu representado, mas também, na completa ausência de gerência que este possui em relação a carga que está sendo desembaraçada, isto porque o despachante não é seu proprietário. Logo, na ocasião de um bloqueio de mercadoria oriunda do comércio exterior por falta de pagamento de tributo ou, por exemplo, em virtude de fiscalização por suspeita de contrafação que leve a utilização do contâiner além do prazo, este não tem qualquer possibilidade de solucionar a questão, haja vista que não possui gestão sobre o seu conteúdo.

O despachante não é sócio daqueles interessados na operação do comércio exterior e por lógica não irá dispor de valores para pagamento de eventual tributo que impede o prosseguimento do despacho aduaneiro de mercadoria que não lhe pertence, dependendo, neste caso, de ato do proprietário da carga para dar andamento no processo. De igual modo, não será alvo da persecução em razão de uma eventual constatação de contrafação, haja vista que não adquiriu ou selecionou as mercadorias contrafeitas nacionalizadas.

Então por qual razão haveria a imposição e transferência do ônus financeiro e do risco do negócio, próprio do consignatário da carga, ao despachante? O entendimento dos tribunais que reconhecem a responsabilização, por vezes, parece desconhecer o dia-a-dia do desembaraço aduaneiro, a obrigação de subscrição de termos unilaterais e coação para aderi-los para que possa assim proceder liberação da mercadoria para início do procedimento de desembaraço.

Dia após dia, atuar como despachante se torna mais arriscado e aumenta o desestímulo da profissão, fruto da insegurança e da imposição de um ônus que naturalmente não lhe pertence. Nesse sentido, há um movimento para buscar trazer maior proteção a esses profissionais, tendo inclusive posicionamento da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq) contra a responsabilização dos despachantes, vejamos:

"ACÓRDÃO Nº 535-ANTAQ, DE 20 DE SETEMBRO DE 2021
Processo: 50300.012347/2021-21
Parte: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL — MPF.
Ementa: Representação acerca da responsabilização solidária de Despachantes Aduaneiros por débitos relativos à demurrage de contêineres. Prática irregular e abusiva.
Acórdão:
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Diretores da Agência Nacional de Transportes Aquaviários, reunidos para a 509ª Reunião Ordinária da Diretoria Colegiada, realizada entre 13 e 15/09/2021, por maioria, vencido o Relator, Diretor Adalberto Tokarski, ante as razões expostas pela Diretora Flávia Morais Takafashi, em: I – declarar irregular e abusiva a prática de responsabilização solidária dos despachantes aduaneiros por débitos relativos à demurrage de contêineres, sob pena de submissão às medidas sancionatórias cabíveis, conforme os termos preconizados pela Resolução Normativa-ANTAQ nº 18/2017; e II – cientificar a Procuradoria da República no Estado do Rio Grande do Sul e o Sindicato dos Despachantes Aduaneiros do Estado do Rio Grande do Sul (SDAERGS) acerca da presente decisão" [1].

Na mesma direção, caminha o artigo 13 da resolução 62 da Antaq:

"Art. 13. Os transportadores marítimos e os agentes intermediários somente poderão cobrar valores do embarcador, consignatário, endossatário, portador do BL, devedor solidário ou daquele expressamente designado em instrumento contratual específico, sendo vedada a cobrança direta a terceiros estranhos à relação jurídica."

Nota-se que o despachante não está vinculado ao Bill of Landing, documento representativo do contrato de transporte, o que faz com que seja enquadrado na situação prevista na resolução 62 retromencionada, que impede a cobrança a terceiros estranhos à relação.

Também há julgado recente do Tribunal de Justiça de São Paulo, a seguir citamos trechos do voto do relator, reconhecendo a ilegitimidade passiva do despachante aduaneiro:

"Já a preliminar de ilegitimidade passiva do
despachante aduaneiro merece acolhida. Ainda que o despachante aduaneiro possua poderes para representar a empresa, realizando atos necessários ao comércio exterior, podendo inclusive assinar termo individual de compromisso de devolução de containers, fato é que não passa de um mero prestador de serviços, atuando no desembaraço de mercadorias de importação e exportação, não se podendo transferir para este o risco do negócio.
Ademais, tem-se que os termos individuais de compromisso de devolução de containers são padronizados, configurando contrato de adesão, e havendo cláusulas abusivas, em especial que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio, possível a sua revisão, nos termos do art. 424 do Código Civil. Alegam os apelantes a obrigatoriedade da assinatura do termo individual de compromisso de devolução de containers para se proceder à devolução dos cofres (fls. 228), fato não negado pela apelada. Assim, resta clara a onerosidade excessiva do despachante aduaneiro, o qual se vê compelido a assinar um contrato de adesão se responsabilizando solidariamente por eventual demurrage, o que não se admite, inexistente ainda provas de que o atraso se deu por sua culpa.
Não bastasse, recentemente, aos 21 de setembro de 2021, a Antaq proferiu acórdão nº 535-Antaq, processo 50300.012347/2021-21, no sentido de declarar irregular e abusiva a prática de responsabilização solidária dos despachantes aduaneiros por débitos relativos à demurrage de containers Assim, de rigor o acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva do despachante aduaneiro, devendo este ser excluído do polo passivo."
(TJ-SP; Apelação Cível 1004547-97.2021.8.26.0562; relator(a): Carlos Abrão; órgão julgador: 14ª Câmara de Direito Privado; Foro de Santos – 6ª Vara Cível; data do julgamento: 30/3/2022; data de registro: 31/3/2022)

Embora se apresente como um acórdão que foge a posição majoritária do tribunal, não se deixa de verificar neste caso um primeiro indício de mudança.

Os tribunais fundamentam a posição contrária, no fato dos despachantes assinarem termos de responsabilidade por seus mandantes, termos esses de adesão, formulados de forma unilateral e de maneira prévia pelos armadores e seus agentes. E é nesse momento que retornamos ao problema inicial, a assinatura do termo se dá em ato de representação, ato esse típico do despachante na forma do artigo 808 do regulamento aduaneiro, o que inegavelmente descaracteriza qualquer desejo em contrair, para si, corresponsabilidade por eventual débito.

Por todas essas razões, há um forte indicativo que o reconhecimento da responsabilidade do despachante aduaneiro pela cobrança de demurrage se contrapõe ao ordenamento jurídico e fere de forma grave o exercício da profissão, desvirtuando o propósito profissional e o pacto de mandato existente entre despachante e representado.