O piso salarial da enfermagem e a Doutrina da Legislação

A decisão cautelar do ministro do Supremo Tribunal Federal Luís Roberto Barroso na ADI 7.222, referendada pelo Pleno no último dia 19 de setembro, gerou grande comoção nas redes sociais. A decisão citada suspendeu a Lei 14.434/2022, que estabelece o piso salarial para os profissionais de enfermagem. Dentre as razões da decisão é objeto de interesse da presente reflexão a falta de uma avaliação cuidadosa dos impactos da medida legislativa.

Muito embora uma Doutrina da Legislação (e consequentemente, da decisão legislativa) não esteja consolidada no Brasil, ela pode oferecer luzes ao debate. O fato é que um "processo legislativo ótimo", enquanto ideal regulativo, estabelece deveres substantivos de fundamentação do legislador. Tais deveres são exigências para a racionalidade da decisão, o respeito aos Direitos Fundamentais e o Estado democrático de Direito [1].

Com base na jurisprudência do Tribunal Constitucional Alemão, Cristoph Gusy [2] sistematiza quais são os deveres de otimização (Optimierungspflichten) do legislador ao fundamentar a decisão legislativa, dentre os quais estão: a) o dever de estabelecer fatos; b) o dever de proporcionalidade; c) o dever de reavaliação; d) o dever de corrigir as legislações imperfeitas.

No que tange ao dever de estabelecer fatos, o mesmo se desdobra em duas questões relevantes. Primeiro, o legislador deve indicar quais fatos são relevantes para a decisão tomada. Em um segundo momento, deve determinar como esses fatos foram estabelecidos. Para tanto, deve-se recorrer ao debate com especialistas e técnicos da área para examinar o respectivo assunto sempre que necessário [3]. Os dados obtidos formulados devem ser levados em consideração. Neste aspecto é extremamente relevante os trabalhos preliminares em comissão temática, audiência públicas, etc.

Em relação ao dever de estabelecer fatos, é digna de nota a decisão do Tribunal Constitucional Alemão a respeito do Hartz IV onde a Corte entendeu que os cálculos dos benefícios deveriam ser amparados por critérios transparentes e de uma metodologia conclusiva [4]. Muito embora o Tribunal não possa estabelecer qual deve ser o método de cálculo, o legislador deve ser capaz de justificar os meios utilizados.

No caso em análise, o piso nacional para enfermeiros selecionado na proposta inicial foi de R$ 7.315. A lei aprovada previa como piso o valor de R$ 4.750. Entretanto, não fora demonstrado qual o critério econômico utilizado para que se chegue a esse valor em nenhum dos casos. Ocorre o estabelecimento de um piso salarial exige razões pragmáticas para que levem em consideração, por exemplo, a capacidade de pagamento dos hospitais públicos e privados.

Se por um lado, 450 câmaras municipais enviaram "moções" a favor da proposta, os representantes de hospitais privados se manifestaram pedindo maiores debates no âmbito das comissões temáticas [5]. A ampliação das discussões prévias seria uma condição razoável para a legitimação do piso salarial.

O ponto mais calamitoso se refere a inobservância do dever de prognose. Para Gusy [6], o este dever enseja algumas obrigações como, por exemplo, a avaliação o material técnico já existente e a documentação dos prognósticos de forma que possa ser verificado os potenciais efeitos da regulamentação. Seria relevante, por exemplo, a referências a laudos ou opiniões de especialistas nos processos. Os impactos previsíveis da legislação devem ser levados em consideração.

A Confederação das Santas Casas, Hospitais e Entidades Filantrópicas (CMB), por exemplo, formulou argumentos no sentido da falta de recursos financeiros para arcar com o aumento da despesa. Sustentou que desde o início da tabela SUS, que define a remuneração pelos serviços prestados pelas Santa Casas e hospitais filantrópicos para o sistema público, aumentou apenas 93,77%, enquanto o INPC foi 636,07% [7]. Deste modo, já fica estabelecido um potencial efeito danoso que enseja contra argumentos para a refutação ou a formulação propostas que tornem viável o pagamento do novo piso. Neste sentido, é bastante didático a decisão do Tribunal Constitucional Alemão sobre a Mitbestimmungsergänzungsgesetz ao afirmar que o legislador deve esgotar as fontes de conhecimento disponíveis para poder avaliar os efeitos prováveis de sua regulamentação com a maior confiabilidade possível [8].

Porém, é necessário notar que tanto na doutrina quanto na jurisprudência o debate sobre a qualidade da deliberação é bastante recente. Algumas decisões notáveis do STF são 1) a ADI 5.127 que veda a inserção indevida de emenda parlamentar no processo legislativo de conversão de medida provisória de matérias com conteúdo estranho ao objeto originário (jabutis); 2) farta jurisprudência da possibilidade de controle de constitucionalidade no processo de emendas à Constituição, sempre que, havendo possibilidade de lesão à ordem jurídico-constitucional, a impugnação vier a ser suscitada por membro do próprio Congresso (Ag.Reg. MS 34.722/DF, por exemplo); 3) a ADI 4888 que entendei pela inconstitucionalidade formal no processo constituinte reformador quando eivada de vício a manifestação de vontade do parlamentar no curso do devido processo constituinte derivado, pela prática de ilícitos que infirmam a moralidade, a probidade administrativa e fragilizam a democracia representativa.

Existe, entretanto, decisões contrárias ao controle das razões do legislador como no caso da ADI 6968 em que o tribunal entendeu que não é possível o controle de constitucionalidade das razões concretas dadas para a urgência de uma medida provisória.

O que deve ser observado é que um debate tão sério e importante não pode ser realizado de forma leviana. A fundamentação deve ser específica, a partir de critérios objetivos e confiáveis. Audiências públicas e consulta a especialistas são necessárias. Inclusive, pode ser insuficiente o próprio piso de R$ 4.750 para enfermeiros, 70% desse valor para técnicos de enfermagem e 50% para auxiliares.

Os profissionais de enfermagem merecem a dignidade de garantias para condições de trabalho digna. Sem estes profissionais não seria possível falar de gestão de saúde pública. Ocorre que não basta decidir de forma arbitrária os benefícios, é necessário o embasamento empírico e pragmático para a definição do mesmo, de forma a acomodar todas as expectativas normativas envolvidas. Se a decisão for tomada no calor do momento e sem a reflexão sobre a sua manutenção, muito dificilmente ela será permanente. Neste sentido, não erra o ministro Barroso ao firmar que não basta que o legislador decida: é necessário que fundamente.