Afastamento e retorno das gestantes: segurança ou ônus ao empregador?

No início do mês de março, o presidente da República, Jair Bolsonaro, sancionou o Projeto de Lei nº 2.058, de 2021, que altera a Lei nº 14.151, de 12 de maio de 2021, para disciplinar o afastamento da empregada gestante, inclusive a doméstica, não imunizada contra o coronavírus SARS-Cov-2 das atividades de trabalho presencial quando a atividade laboral por ela exercida for incompatível com a sua realização em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância, nos termos em que especifica.

Assim, de acordo com a lei publicada, a empregada grávida deve retornar à atividade presencial nas seguintes hipóteses:

1) encerramento do estado de emergência decorrente da pandemia ocasionada pelo coronavírus;
2) após concluído o cronograma da vacinação, a partir do dia em que o Ministério da Saúde considerar completa a imunização;
3) se houver recusa a se vacinar contra o novo coronavírus, com termo de responsabilidade pela trabalhadora grávida; ou
4) se houver aborto espontâneo com recebimento do salário-maternidade nas duas semanas de afastamento garantidas pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

Um dos pontos polêmicos da nova legislação se refere a possibilidade da empregada gestante de recusa à vacinação, considerando essa alternativa como "expressão do direito fundamental da liberdade de autodeterminação individual". Logo, caso decida por não se imunizar, a gestante deve assinar um termo de responsabilidade e livre consentimento para o exercício do trabalho presencial.

Em um primeiro momento, o termo de responsabilidade que a empregada gestante que se recusa a tomar a vacina deve assinar para retornar às atividades presenciais, reduz os riscos de responsabilização do empregador. No entanto, mesmo com a nova legislação, ainda cabe ao empregador a responsabilidade por garantir e proporcionar um meio ambiente do trabalho saudável.

Não obstante, com exigência da assinatura do mencionado termo de responsabilidade, incluindo também a responsabilidade de cumprimento de todos os protocolos sanitários e medidas de saúde e segurança das empresas, os empregadores poderão ter maior segurança jurídica para exigirem o retorno às atividades presenciais destas empregadas gestantes que se recusarem a vacinar, além daquelas gestantes que já estão com a imunização completa ou com os requisitos obrigatórios para o retorno ao trabalho presencial.

Por outro lado, considerando que as gestantes não deixam de pertencer a um grupo com risco considerável, a nova legislação, ao nosso ver ainda transfere todo o ônus e responsabilização ao empregador, mormente ao fato de que para se concretizar o retorno da sua empregada gestante às atividades presenciais, deve tomar todas as cautelas e medidas de segurança para evitar possível contágio no ambiente de trabalho, uma vez que mesmo com a população adulta totalmente vacinada não se pode desconsiderar as variantes do vírus e impossibilidade de controle de todos os atos de seus empregados fora do ambiente de trabalho.

Neste sentido, a nova regra ainda transfere ônus excessivo para o empregador nos casos em que as atividades laborais deveriam ser, necessariamente, desempenhadas no estabelecimento do empregador. Além disso, o interesse individual não pode se sobrepor ao interesse da coletividade, neste caso, dos demais empregados da empresa.

Ademais, esse aspecto conflita com a recente decisão do STF, consubstanciada no voto proferido pelo ministro Roberto Barroso no caso em que se discute a portaria da Ministério do Trabalho sobre proibição de exigência do comprovante de vacinação para o exercício das atividades presenciais.

Apesar de o julgamento do caso não ter sido concluído, há uma concreta e real expectativa para que a portaria seja declarada inconstitucional, permitindo ao empregador que exija o comprovante do seu funcionário para o retorno à atividade presencial, sob pena de dispensa.

Cabe mencionar ainda que a Lei possibilitará ao empregador alterar provisoriamente as funções e atividades exigidas para as empregadas gestantes, tornando-se compatível o exercício do trabalho na modalidade remoto, sem prejuízo da remuneração da trabalhadora ou necessidade de retorno ao cargo de origem na ocasião em que terminar a condição especial.

Já para os casos em que as atividades presenciais da trabalhadora não possam ser exercidas remotamente, ainda que se altere suas funções, respeitadas suas competências e condições pessoais, a situação deve ser considerada como gravidez de risco até a gestante complete o cronograma de imunização e poder retornar ao trabalho presencial. Durante esse período, a empregada receberá o salário-maternidade desde o início do afastamento até quatro ou seis meses após o parto (caso a empresa faça parte do programa Empresa Cidadã).

Por fim, a sanção presidencial trouxe importante aspecto no que diz respeito à transferência para a autarquia federal do ônus pelo pagamento do benefício previdenciário, consistente no salário maternidade, na hipótese de a empregada não estar imunizada e tampouco conseguir trabalhar remotamente, isentando o empregador do pagamento do salário, como estava previsto na lei anterior (Lei 14.151/21).