O fim do voto de qualidade no Carf é constitucional e conveniente

Em abril de 2020, assinei, ao lado de juristas que admiro, texto neste espaço [1] no qual recomendamos veto presidencial ao artigo 28 da Lei nº 13.988/2020, que inseriu o artigo 19-E na Lei nº 10.522/2002, proveniente de emenda aglutinativa apresentada na conversão em lei da Medida Provisória nº 899/2019. O dispositivo previu a extinção do voto de qualidade no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) e estabeleceu que, em caso de empate, resolve-se o julgamento "favoravelmente ao contribuinte".

Passados quase dois anos da sanção à alteração legislativa, tenho o benefício do olhar em perspectiva para concluir que os antigos temores não se concretizaram e a decisão do parlamento foi acertada. Assim, após uma reflexão sincera, e considerando que não estamos vinculados a nossas visões passadas, mas nos mantemos sempre abertos ao diálogo, apresento os motivos que levaram à mudança de meu entendimento sobre o tema.

Para isso, abordarei as peculiaridades do modelo brasileiro de constituição do crédito tributário, com enfoque no Carf, e como ele justifica a adoção do critério de desempate "pró-contribuinte". Desenvolvo conceitos da literatura institucionalista, teoria multidisciplinar que reúne as ciências política, econômica e jurídica, e que estruturou essa reavaliação. Ao fim, minhas conclusões.

Antes de iniciarmos, é importante deixar claro que parto do pressuposto de que o fim do voto de qualidade é constitucional, formal e materialmente. Não se sustentam as alegações de que o artigo 28, da Lei nº 13.988/2020, seria fruto de um "contrabando legislativo", pois sua inclusão guarda pertinência temática com o restante da lei, que também trata de forma de extinção do crédito tributário. Ainda, diante do cenário de incertezas que passaremos a expor, o desempate "pró-contribuinte" nos parece ser a solução, passível de ser implementada atualmente, que melhor protege a segurança jurídica, princípio constitucional de máxima relevância.

Há anos estudamos o modelo do Carf e todo o sistema processual tributário [3]. Os estudos resultaram em proposições de mudanças institucionais voltadas à redução do litígio, ao reequilíbrio de forças e à construção de uma relação mais colaborativa entre fisco e contribuintes.

Essas alterações envolvem a criação de programas de conformidade capazes de conceder tratamentos mais justos em razão do perfil dos contribuintes, pela adoção de mais transparência e participação da sociedade na edição de normas tributárias, explicitação da interpretação oficial, bem como por reformulações de estrutura, composição e procedimentos do Carf. Quanto ao conselho, propusemos a ampliação dos prazos de mandato dos conselheiros e sua renovação automática, quando cumpridos requisitos objetivos; a equiparação entre os direitos e deveres de conselheiros representantes do fisco e dos contribuintes; além de alterações nas regras para a aprovação de súmulas e no papel exercido pelas Delegacias de Julgamento da Receita Federal, que passariam a assumir uma função consultiva e de orientação aos contribuintes, relacionada à formação e constituição das obrigações tributárias.

Enquanto isso, o papel do voto de qualidade no contencioso tributário administrativo federal era constante objeto de acalorados debates.

Na literatura institucionalista o voto de qualidade é o que se denomina como "instituição", uma regra do jogo em sociedade [4]. Instituições bem desenhadas geram incentivos positivos. Quando mal desenhadas, podem gerar relações conflituosas e extrativistas, e impactam o desenvolvimento econômico.

Compreender a instituição central sob estudo e aquelas em seu entorno pode nos ajudar a formular políticas públicas mais adequadas e eficientes. Um conceito importante, nesse processo científico, é o da dependência da trajetória (path dependence). Mariana Prado e Michael Trebilcock [5] a definem como a reiteração de um conjunto de arranjos institucionais por determinado período. E essa reiteração gera um aumento dos ônus para promover mudanças. Isso porque os agentes, que interagem e pertencem a esse ambiente institucional, tendem a dele extrair benefícios crescentes, o que os leva a resistirem às mudanças que possam implicar perdas individuais.

Outro conceito importante é o das complementaridades institucionais. De acordo com Matthew Taylor [6], elas são "instituições que orientam incentivos individuais na mesma direção e são, portanto, reforçadas por escolhas estratégicas semelhantes. Isso quer dizer que estão sujeitas a processos mutuamente constitutivos de reprodução e mudança institucional".

Uma instituição, como é o voto de qualidade, está conectada a outros arranjos institucionais em diferentes domínios sociais, que a preservam e reforçam. Indivíduos tendem a otimizar seus ganhos, ainda que suas estratégias gerem resultados coletivos subótimos. Essa leitura da realidade exige que se faça uma investigação de quais são os benefícios obtidos com a manutenção do arranjo institucional. O exame revelará os beneficiários da regra mal desenhada, o que auxilia na formulação de juízos normativos sobre sua adequação, permitindo, então, um debate mais racional sobre como promover reformas que promovam melhores resultados práticos.

Considerando os conceitos expostos e aplicando-os ao contexto do voto de qualidade, alguns elementos determinantes precisam ser considerados para se avaliar a correção da opção parlamentar de extingui-lo.

Na sistemática anterior, o modelo de desempate gerava uma incoerência: se o empate revela uma dúvida interpretativa, por que atribuir vitória à parte majoritariamente (ou exclusivamente) responsável pelo conflito? Em outras palavras, se cabe à União editar normas simples e claras, reduzir incertezas, prestar serviços em que o contribuinte seja tratado como um cliente, e não como adversário, e criar meios consensuais para evitar o contencioso, por que ela, União, e não o contribuinte, se beneficiaria do empate?

O sistema tributário brasileiro é caracterizado por elevada complexidade e insegurança [7], e pela superprodução de normas tributárias [8], cuja atribuição para interpretar, aplicar e recolher o tributo é progressivamente (e hoje quase totalmente) transferida ao contribuinte. Paradoxalmente, quando os contribuintes possuem dúvidas interpretativas — o que não é incomum considerando o número de atos normativos — podem iniciar um processo de consulta fiscal, notoriamente lento e desacreditado [9]. Para completar um cenário já disfuncional, são raras as iniciativas que concedem a esses contribuintes direitos como autorregularização, acesso a meios alternativos de solução de litígios ou incentivos à conformidade tributária [10].

Os números demonstram a necessidade de mudanças: em 2019, o contencioso tributário federal representava, em cálculo subestimado, 52,7% do PIB nacional, correspondentes a R$ 3,825 trilhões [11]; em janeiro deste ano, o estoque processual do Carf contava com 90.100 processos que somam R$ 1 trilhão em créditos tributários [12].

Assim, entendemos que, não tendo conseguido a autoridade administrativa convencer a própria Administração de que o lançamento atende aos pressupostos legais, o justo é que o crédito nele veiculado seja extinto.

Sob a ótica institucional, portanto, o fim do voto de qualidade desloca incentivos e devolve à União o ônus de produzir normas mais claras, investir e promover governança, segurança jurídica e uma relação mais cooperativa com os contribuintes.

Ao contrário do que sustentado no passado, entendemos ser necessária a manutenção em nosso ordenamento jurídico da alteração procedimental introduzida pelo artigo 19-E, da Lei nº 10.522/2002, incluído pela Lei nº 13.988/2020. Além de não afrontar a Constituição Federal, é, entre as opções de desempate, a que mais protege princípios e valores constitucionais, privilegiando, ainda, a eficiência na resolução de litígios em matéria tributária.

O fim do voto de qualidade no Carf é constitucional e, ao deslocar incentivos, pode induzir a União a promover mudanças incrementais positivas, como as que sempre defendemos, tornando o ambiente tributário mais previsível, colaborativo e adequado aos papéis desempenhados pelos sujeitos da relação tributária.