Termo inicial do vínculo do servidor: data de entrada em exercício no cargo

A convocação para a posse em cargo público federal é um momento sonhado por milhares de pessoas que dedicam parte considerável das suas vidas e dos seus recursos para aprovação em concurso.

A Lei nº 8.112/90, em seu artigo 2º, informa que "para os efeitos desta Lei, servidor é a pessoa legalmente investida em cargo público".

Ou seja, de acordo com o Estatuto do Servidor Público Federal, é a partir da investidura em cargo público que a pessoa é considerada servidora. É dizer, a partir da investidura que ocorre o estabelecimento do vínculo com a Administração Pública.

A investidura em cargo público, por sua vez, segundo o artigo 7º da Lei nº 8.112/90, "ocorrerá com a posse".

Ainda, a posse ocorrerá no ato de "assinatura do respectivo termo, no qual deverão constar as atribuições, os deveres, as responsabilidades e os direitos inerentes ao cargo ocupado, que não poderão ser alterados unilateralmente, por qualquer das partes, ressalvados os atos de ofício previstos em lei", de acordo com o artigo 13 do diploma legal em questão.

Inclusive, no ato da posse, o servidor deve comprovar o cumprimento de diversos requisitos, dentre eles a regularidade em relação a acúmulo de cargos, como será abordado adiante.

Após a posse, o servidor tem o prazo de 15 dias para entrar em exercício, conforme preceitua o artigo 15, §1º, da Lei nº 8.112/90.

Assim, considerada a interpretação conjunta dos artigos citados, a posse é o marco que deve ser considerado para a definição do termo inicial do vínculo do servidor com a Administração Pública federal.

Ocorre que não é essa a interpretação que o Poder Público tem adotado ao analisar os assentamentos funcionais do servidor quando do momento da sua aposentadoria.

A Administração Pública federal tem, em regra, considerado que o seu vínculo com o servidor remonta à data de entrada em efetivo exercício, e não desde a posse.

Entretanto, como a Lei nº 8.112/90 permite, muitos servidores não entram em exercício no mesmo momento em que tomam posse em seus respectivos cargos.

Por opção da Administração, na maioria absoluta das vezes, há um intervalo de alguns dias entre o dia da posse e a data de início do efetivo exercício.

Assim, o termo inicial do vínculo do servidor com a Administração é postergada indevidamente em alguns dias.

Tal aplicação (equivocada) das regras da Lei nº 8.112/90 pode resultar em enorme problema para a aposentadoria dos servidores.

Esse prejuízo pode ocorrer nos casos em que o novo servidor federal já era servidor em outro cargo público.

De acordo com o artigo 37, XVI, da Constituição da República, é vedada a acumulação de dois ou mais cargos públicos, com algumas exceções especificadas pela própria Carta Magna.

A Lei nº 8.112/90 determina, em seu artigo 13, §5º, que, no ato da posse "o servidor apresentará declaração (…) quanto ao exercício ou não de outro cargo, emprego ou função pública".

Ou seja, a comprovação da regularidade acerca da acumulação de cargos ocorre no momento da posse.

Portanto, no momento da posse, o servidor não pode ocupar outro cargo inacumulável, sob pena de não ter o seu novo vínculo com a Administração formalizado.

Assim, o servidor, deve se desvincular do seu outro cargo público até a data imediatamente anterior à posse no cargo federal.

Ocorre que, um dos requisitos para garantir a aposentadoria com integralidade e paridade dos proventos de aposentadoria dos servidores é a data de ingresso no serviço público, em qualquer esfera — municipal, estadual, distrital ou federal —, anterior a, no máximo, 31 de dezembro de 2003, sem solução de continuidade.

Nesse cenário, a continuidade do vínculo público somente ocorre quando o fim de um vínculo ocorre em um determinado dia e o início do outro — posse — se dá no dia imediatamente subsequente.

Contudo, ao considerar que o início do vínculo federal ocorre com efetivo exercício, e não com a posse, a Administração Pública estabelece, indevidamente, a descontinuidade do vínculo e impede que o servidor possa gozar da integralidade e paridade dos proventos de aposentadoria.

Há, ainda, o caso dos servidores que se desvincularam de outro cargo público alguns poucos dias antes de tomar posse em cargo federal, por orientação informal do próprio órgão no qual ingressará.

Mesmo essa suposta quebra de vínculo deve ser desconsiderada por ferir os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e da regra prevista no artigo 24 da Lei de Introdução das Normas do Direito Brasileiro, que determina que os casos concretos devem ser analisados de acordo com as orientações da época que foram praticados.

A situação descrita é ilegal e causa enormes prejuízos aos servidores que observam os seus proventos de aposentadoria sofrerem uma significativa redução em relação àquilo que seria efetivamente devido.

Nesse sentido, a orientação, ainda durante a fase administrativa do procedimento de aposentadoria, de um profissional com experiência na área pode evitar problemas que resultem em prejuízo para o servidor.