Desenquadramento ficto da microempresa na nova Lei de Licitações

Nas contratações públicas de bens, serviços e obras, a Administração Pública deve conceder tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as microempresas, empresas de pequeno porte, agricultor familiar, produtor rural pessoa física, microempreendedor individual (MEI) e sociedades cooperativas de consumo.

A Lei Complementar (LC) n° 123/2006 (2021), alterada pela Lei Complementar n° 147/2014, instituiu no país, o Estatuto Nacional das Micro e Pequenas Empresas, agregando em seu texto muito mais do que incentivos tributários, previdenciários e creditícios, mas o dever de tratamento diferenciado e favorecido para as micro e pequenas empresas nas licitações públicas.

Como se dá o enquadramento
A primeira condição para definir o enquadramento de MEP é essencialmente econômica. Sendo assim, a receita bruta auferida no ano-calendário por aquelas empresas deve estar nos limites estabelecidos no artigo 3º da LC 123/2006:

"Artigo 3º — Para os efeitos desta lei complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:
I – no caso da microempresa, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); e
II – no caso de empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais)" (Redação dada pela Lei Complementar nº 155, de 2016) BRASIL, 2021.

O desenquadramento, por sua vez, nos termos da LC, ocorre quando a empresa de pequeno porte excede o limite de receita bruta anual de R$ 4,8 milhões no ano-calendário.

Portanto, as empresas que almejam participar das licitações com os benefícios da LC n° 123/2006 deverão comprovar que se enquadram nos limites de faturamento auferidos no ano-calendário do exercício anterior, sempre em atenção à modulação de efeitos nos casos de desenquadramento das empresas de pequeno porte.

Tratamento diferenciado previsto na nova lei
A nova Lei de Licitações e Contratos (NLLC) n° 14.133/2021 (2021), como novo marco legal das contratações públicas, não revogou as disposições constantes na LC n° 123/2006 relativas aos benefícios concedidos às MPEs nas licitações, tais como:

a) prazo para regularização de documentação de regularidade fiscal e trabalhista, em caso de restrição;

b) "empate ficto" relativo às propostas de grande empresa e MPE, no intervalo percentual de preço entre elas, de 5% no pregão, e de 10% nas demais modalidades de licitação, assegurada a oportunidade da beneficiária da lei complementar ser convocada a "desempatar" o preço e sagrar-se vencedora;

c) licitações exclusivas às micro e pequenas empresas nas contratações de até R$ 80 mil;

d) reserva de cota de até 25% do objeto para a contratação de MPEs, em certames de bens e serviços de natureza divisível.

O tratamento diferenciado da LC 123/2006 muda parcialmente com a NLLC (2021), quando determina que os artigos 42 a 49 da LC nº 123/2006 relativos ao tratamento favorecido não são aplicados:

1. no caso de licitação para aquisição de bens ou contratação de serviços em geral, ao item cujo valor estimado for superior a R$ 4,8 milhões;

2. no caso de contratação de obras e serviços de engenharia, às licitações cujo valor estimado for superior R$ 4,8 milhões.

De acordo com os novos parâmetros, em licitações cujo valor for superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte, as MPEs não poderão se beneficiar do prazo de até cinco dias úteis, no mínimo, para regularizarem a documentação fiscal ou trabalhista e/ou não terão preferência de contratação nos casos de empate ficto.

Na mesma toada, a Administração Pública não terá obrigatoriedade de realizar licitações exclusivas nos itens de contratação de até R$ 80 mil ou exigir em obras e serviços a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte.

Em certames para aquisição de bens de natureza divisível, a Administração Pública não terá obrigatoriedade de estabelecer cota de até 25% do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte.

O parágrafo 2º do artigo 4º da NLLC limitou ainda mais a obtenção de benefícios da LC n° 123/2006, ao exigir que as microempresas e as empresas de pequeno porte apresentem declaração quanto à observância do limite de R$ 4,8 milhões em contratos realizados com a Administração Pública no ano calendário de realização da licitação.

Portanto, sob essa ótica, ainda que a microempresa e empresa de pequeno porte se enquadrem tributária e juridicamente como beneficiárias da LC, ocorrerá o "desenquadramento ficto", nos casos relacionados no artigo 4º da NLLC, afastando qualquer tratamento diferenciado àquelas empresas.

O desenquadramento ficto ocorre em duas situações: a primeira, quando as microempresas e empresas de pequeno porte participarem de licitações, cujo valores estimados forem superiores à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte, nos parâmetros dos incisos I e II, do §1º do artigo 4º da NLLC; a segunda, quando a microempresa ou empresa de pequeno porte celebrarem contratos com a Administração Pública, cujos valores somados extrapolem a receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento de empresa de pequeno porte.

Como vimos, sem o condão de esgotar todos os desdobramentos práticos oriundos das limitações ao tratamento jurídico diferenciado concedido às microempresas e empresas de pequeno porte, ainda serão muitos os desafios a serem vencidos pelos agentes da contratação no processo licitatório, exigindo deles maior diligência e vigilância, para efetivamente valer as regras da nova Lei de Licitações e Contratos.

Referências
BRASIL. Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006. Institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte; altera dispositivos das Leis nº 8.212 e 8.213, ambas de 24 de julho de 1991, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, da Lei nº 10.189, de 14 de fevereiro de 2001, da Lei Complementar nº 63, de 11 de janeiro de 1990; e revoga as Leis no 9.317, de 5 de dezembro de 1996, e 9.841, de 5 de outubro de 1999. Brasília, DF: Presidência da República, [2021]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp123.htm. Acesso em: 13 de maio 2022.
BRASIL. Lei n° 14.133 de 1º de abril de 2021. Lei de licitações e contratos administrativos. Brasília, DF: Presidência da República, [2021].
BRASIL. Portal da Transparência. Licitações com contratação realizada. Valor total das contratações por meio de licitação, dispensa ou inexigibilidade no ano de 2022. Brasília, DF: Controladoria Geral da União, 2022. Disponível em: https://www.portaltransparencia.gov.br/licitacoes. Acesso em: 11 maio 2022.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratações administrativas: Lei 14.133/2021. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos: Lei 8.666/1993. 18ª ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019.
MACHADO, Ana Carolina; SILVA, Caroline Rodrigues da; ARAÚJO, Danielle Regina Wobeto de; RIBAS, Eduardo Meira; VARESCHINI, Julieta Mendes Lopes; SILVA, Nyura Disconzi da. A promoção do desenvolvimento nacional sustentável. JML Eventos. Pinhais: [ca. 2015]. Coluna Jurídica da Administração Pública. Disponível em: http://www.jmleventos.com.br/arquivos/news_adm_publica/ANEXO_1_14_01.pdf. Acesso em: 13 maio 2022.
MOURA, Rodolfo. Benefícios concedidos às MPEs perante às licitações (Lei nº 123/2006). Blog ConLicitação. [São Paulo], 9 fev. 2022. Disponível em: https://conlicitacao.com.br/iniciantes/beneficios-concedidos-as-mpes-perante-as-licitacoes-lei-no-1232006/. Acesso em: 13 de maio 2022.
TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de licitações públicas comentadas. 12ª ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Juspodivm, 2021.
TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de licitações públicas comentadas. 11ª ed., Salvador: Juspodivm, 2021.