Advocacia criminal: o ato (anti)heróico do Direito

Tocado pelo excelente texto1 escrito pelos Professores Luã Jung e Luisa Bernsts, bem como pelas grandes reflexões trazidas no âmbito do I Seminário Internacional de Direito e Literatura da UNESA: O centenário da semana de arte moderna e a antropofagia artística do Direito, me desafiei a tentar pensar na figura da advocacia criminal a partir da arte e da literatura, pegando como gancho o heroísmo ou anti-heroísmo que ronda simbolicamente a profissão do advogado criminal no Brasil.

Nos últimos anos, a comunidade jurídica no Brasil acostumou-se a verem ser alçados ao status de "heróis" muitos magistrados e membros do Ministério Público, bem como algumas pessoas vinculadas às carreiras policiais, que simbolicamente encamparam uma pretensa luta contra a corrupção, numa espécie de narrativa que nos fazia lembrar as grandes batalhas das narrativas heróicas, de luta do bem contra o mal.

Nesta esteira, vem a figura do advogado e da advocacia criminal, que diuturnamente são postos como os anti-heróis do Direito, por este mesmo senso comum que alça e aplaude todos os dias as inúmeras ilegalidades cometidas pela Magistratura e Ministério Público. O exemplo deste içamento da advocacia criminal ao status de anti-herói são inúmeros, mas entre tantos, lembremo-nos do ocorrido esta semana, em audiência do Tribunal do Júri, no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro2, onde a juíza que presidia o ato, resolveu que todos os advogados deveriam ficar sentados, ainda que o Estatuto da OAB em seu art. 7º, inciso VII garanta à advocacia o direito de ficar em pé ou retirar-se independentemente de licença.

E notem: a magistrada em dado momento, no calor da discussão, afirma em síntese que às favas para o que diza o Estatuto da OAB, que ali era o tribunal "dela" e que valia o que ela determinava, fazendo uma (re)adaptação de Luis XIV, cravando então la loi ces’t moi!

Mas a infeliz postura da magistrada pouco importa para este texto. Ela é somente para ilustrar a hipótese que foi proposta nos primeiros parágrafos e nos provocar a pensar: Afinal são os advogados criminais heróis ou anti-heróis no Direito?

Pensemos então quem é este — o advogado criminalista. José Roberto de Castro Neves, ao escrever o prefácio de livro3 do Professor Diogo Malan, sobre a advocacia criminal, faz importante observação ao dizer que

O criminalista funciona como paradigma porque é ele que, antes de qualquer outro, defende e protege a liberdade, luta para provar a inocência, protege seus assistidos quando se ameaçam os valores mais preciosos da sociedade.

A afirmativa dada por Castro Neves é precisa ao demonstrar a luta que a advocacia criminal trata no dia a dia. Vai mais além por conseguir mostrar que o problema é muito maior que uma simples marginalização simbólica posta pelo senso comum, eis que o cerne da questão está lá na criminologia crítica de Alessandro Baratta, quando o saudoso professor italiano tratava da teoria do labeling approach.

Todos os dias jornalistas e jornaleiros tentam transferir a carga simbólica de quem cometeu crime àqueles que ousam defender os acusados de terem cometidos tais crimes. Basta ver o discurso rasteiro feito todos os dias em jornais, e reverberado muitas das vezes pela própria Magistratura e Ministério Público, que diuturnamente repetem como um mantra que eles prendem e vêm os advogados e soltam, querendo mais uma vez atribuir à advocacia uma carga simbólica de culpa por todas as mazelas enfrentadas pela sociedade.

Chega a ser redundante ter que afirmar que ao advogado criminalista é dado o dever de defender aqueles que são apedrejados tanto pelo sistema quanto pelo senso comum. Mas defender quem é acusado por uma conduta criminosa, jamais é compactuar com qualquer deslize feito por quem é acusado, mas sim defender o seu direito de responder por um processo justo e que ao fim, caso haja condenação, que a mesma seja lastreada pelos ditames do devido processo legal, eis que, nunca é demais (re)afirmar que o processo penal é garantia do acusado a responder um processo justo e não garantia de gozo para quem delira com a derrocada alheia.

Eis a importância do advogado criminal, ser totalmente intransigente com qualquer arbitrariedade praticada por quaisquer dos agentes estatais que trabalham nos mecanismos de persecução penal. Esta intransigência acima referida, vem sendo tratada pelo Prof. Lenio Streck como fator stoic mujic. Inspirado pelo excelente filme Bridge of spies, Streck delimita bem como deve agir o advogado criminal4, quando afirma que

O que é fazer a coisa certa? É fazê-la baseada em princípio(s), e não em consequências. Advogados deveriam ser como Donavan. Não recuar. Quando aqui escrevo que Direito não é moral, não é política, não é economia, devemos falar do fator "Donavan". E do "fator stoic mujic". Odiado nas ruas, em crise com a família, acuado na empresa e tendo o juiz contra si: eis um homem de princípio. Como o personagem Coronel Vitorino, do Romance Fogo Morto, de Lins do Rego. Lutou contra os policiais que agiram arbitrariamente contra o seu maior inimigo. E este lhe perguntou: por quê? Ele respondeu: porque sou contra injustiças, mesmo contra meu maior inimigo.

O texto de Streck é preciso ao demonstrar o que é fazer a coisa certa ao advogado criminal, que é jamais se render ao canto das sereias e antes mesmo de defender o seu cliente, tem de entender que defender o sagrado direito de defesa é antes de mais nada uma defesa per si do Direito, eis que todos os princípios tão caros à advocacia decorre desta ciência que é tão atacada e vilipendiada todos os dias no Brasil, chamada Direito. Não existiria ampla defesa, contraditório, devido processo legal e tantas outras garantias, se não houvesse uma estrutura epistêmica anterior, que funda todos estes princípios e que simplesmente se chama Direito.

Diversas são as maneiras de tentarem colocar em xeque a advocacia criminal. Já tentaram criminalizá-la de maneira oficial quando, por via legal, tentaram dizer que o advogado tinha o dever se saber a procedência do dinheiro pago a título de honorários pelo seu cliente, sob o risco de responder por lavagem de dinheiro, outra tentativa espúria foi a de tentar colocar a advocacia no centro do debate sobre o crime de obstrução de justiça, tentando por vezes colocar a advocacia criminal no banco dos Réus tão somente pelo pleno exercício do direito de defesa. Isso sem contar as inúmeras criminalizações simbólicas, já ditas aqui nos parágrafos anteriores.

Talvez todos estes não tenham percebido que não sabem bem o que estão falando, pois estes mesmos que praticam e ajudam a reverberar a criminalização da advocacia criminal, por uma simples questão de poder, são os mesmos que clamam por todos os direitos e se valem de todas as "manobras" (pois é assim que eles chamam a técnica processual empregada pelos advogados criminais), para se verem livres de quaisquer acusações que recaiam sobre si.

Talvez lhes falte a humanidade de advogados como Heleno Fragoso5, por exemplo, quando afirma que

Para os advogados, os acusados não são nunca um nome escrito na capa de um processo, mas seres de carne e osso, que sentem, amam e sofrem e que têm uma família que, inocente, é submetida às angústias do processo penal movido contra um ente querido.

Ainda em Fragoso6, vem o que creio ser o arremate final da questão posta no presente texto

O advogado é o raio de luz, a janela de esperança que se abre, o único que verdadeiramente pode trazer ajuda e ânimo. Por isso mesmo, defender é muito mais do que redigir petições, pleitear e recorrer. Na defesa criminal, o advogado tem que revelar amor e compreensão pelo ser humano em desgraça e também a sua dedicação ao serviço dos outros.

Afinal, somos heróis ou anti-heróis!? Bom se formos nos valer ao que senso comum tem atribuído como heroísmo ao menos na última década, seremos nós os advogados criminais sempre os anti-heróis da relação processual penal que se impõe aos nossos defendidos e talvez isto não seja mal, pois assim como na dramaturgia no fim do dia as pessoas saibam que de fato o ato anti-heróico atribuído aos advogados criminais seja em verdade o verdadeiro heroísmo disso tudo, pois se for para sermos heróis como Sérgio Moro e Deltan Dallagnol foram um dia, ou ainda como inúmeros juízes que desrespeitam a cordialidade e lhaneza que se espera com a advocacia criminal, talvez seja melhor terminarmos como a arte de Hélio Oiticica nos ensinou: sejamos marginais, sejamos heróis! Pois seguramente aos que são defendidos por nós, e na defesa do Direito, seremos sempre os seus heróis.

E no fim do dia, é isto o que verdadeiramente importa.

Post Scriptum: Este texto é em memória de Carlos Daniel Dias André, grande advogado criminalista que precocemente nos deixou no último dia 31 de maio.

Post Scriptum II: Antes que algum membro da magistratura ou Ministério Público tente me criminalizar pela ode à Oiticica, advirto que além de conter ironia, a ode é sempre a favor da arte!

1 JUNG, Luã; BERNSTS, Luísa Giuliani. Seja antropofágico, seja herói. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2022-mai-28/diario-classe-seja-antropofagico-seja-heroi

2 https://www.migalhas.com.br/quentes/367903/caso-henry-advogados-se-recusam-a-sentar-e-juiza-corta-microfone

3 CASTRO NEVES, José Roberto de. A “verdadeira advocacia”, prefácio do livro Advocacia Criminal Contemporânea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2022.

4 STRECK, Lenio Luiz. Precisamos falar sobre Direito e moral: os problemas da interpretação e da decisão judicial. Florianópolis: Tirant lo Blanch, 2019. p. 119.

5 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Advocacia da liberdade: a defesa nos processos políticos. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p. 154.

6 FRAGOSO, Heleno Cláudio. ibidem.