Réquiem da imprescritibilidade nos tribunais de contas

Há dois anos o Supremo Tribunal Federal, ao decidir o tema de repercussão geral nº 899, assentou a tese de que "[é] prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas" [1]. De lá para cá, os tribunais de contas têm temperado a decisão com os mais diversos argumentos. Trataremos aqui do mais prevalente deles, muito invocado pelo Tribunal de Contas da União: o STF teria se limitado a reconhecer a prescrição da pretensão de executar os acórdãos dos tribunais de contas.

"Administrativo. Recurso extraordinário. Execução fundada em acórdão proferido pelo Tribunal de Contas da União. Pretensão de ressarcimento ao erário. Prescritibilidade (art. 37, § 5º, da Constituição Federal). Repercussão geral configurada" [2].

Então, seguindo esse raciocínio, se o recurso extraordinário paradigmático tratava unicamente do prazo prescricional para executar decisões de tribunais de contas, pode parecer que restou em aberto a questão relativa ao prazo para o próprio julgamento pelos órgãos de controle. Não é bem assim, porém.

Antes de se demonstrar objetivamente a razão pela qual o argumento não procede, vale aqui uma primeira nota: não é nada comum que a representação judicial da União, dos estados e, quando é o caso, dos municípios, demore mais do que cinco anos para ajuizar uma execução fundada em acórdão dos tribunais de contas. Por que, então, o STF verificaria repercussão geral precisamente nessa fase?

Antes de mais nada, vale aqui uma breve volta ao cenário anterior ao julgamento dos temas nº 897 e 899 de repercussão geral.

Até aquele momento, a jurisprudência vinha interpretando de maneira bastante extensiva o direito da Fazenda Pública de ressarcir-se a qualquer tempo com base na parte final do artigo 37, § 5º, da Constituição. A orientação, de certa forma, acompanhava o espírito do tempo. Estava em voga o atropelo de diversas garantias em nome de um suposto combate à corrupção. Os nefastos efeitos dessa abordagem já são bem conhecidos, e hoje, felizmente, tem-se notado uma bem-vinda inversão na tendência tanto no entendimento dos tribunais quanto em reformas legislativas, a exemplo das que sobrevieram na Lei de Introdução ao Direito Brasileiro e na Lei de Improbidade Administrativa.

O tema da prescrição ilustra bem essa mudança dos ventos. A bem da verdade, o texto do artigo 37, § 5º, da Constituição comporta uma única exceção, bastante específica:

"§ 5º. A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento."

A prescrição, como se vê, sempre deveria ter sido a regra. A ressalva constitucional vale unicamente para as ações de ressarcimento. Aliás, conforme determinou o próprio STF, ao julgar o tema n. 897, já sob essa nova inspiração garantista — um pouco antes do julgamento do tema nº 899 —, nem todas as ações de ressarcimento ao erário são imprescritíveis; apenas aquelas "fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa" [3]. Antes ainda, nessa mesma linha, a Corte já havia decidido que as ações decorrentes de ilícito civil prescreviam normalmente [4].

Como tão somente as ações de ressarcimento — ou algumas delas — é que podem implicar ressalva à regra da imprescritibilidade, o STF, ao voltar-se para a questão dos tribunais de contas, só tinha mesmo uma questão a dirimir: se a execução dos julgados dos tribunais de contas podia ser considerada uma ação de ressarcimento, a despeito das evidentes disparidades processuais. "Ação", como sabem leigos e bacharéis, afinal, é aqui uma referência evidente a "ação judicial". Ninguém há de referir-se a uma tomada de contas como ação de ressarcimento, até porque o procedimento do tribunal de contas só pode mesmo levar ao ressarcimento se a decisão condenatória vier a ser executada.

Assim, visto em profundidade, o argumento de que o STF se limitou a analisar o prazo para a execução, como se restasse a ser decidida a questão relacionada à possibilidade de prescrição antes da tomada de contas ou durante o procedimento no órgão, constitui uma notável inversão da lógica. Na verdade, a corte examinou o prazo para a execução do julgado não por alguma particularidade do procedimento executivo mas por se tratar da única fase em que, de fato, faria algum sentido avaliar a aplicabilidade da ressalva do artigo 37, § 5º, da Constituição. Subentende-se que, para todos os demais atos, a prescrição sempre foi e continuará sendo o padrão.

A bem da verdade, os próprios órgãos de controle, sempre repletos de equipes de grande capacidade, parecem antever que essa sobrevida da imprescritibilidade, mesmo após o julgamento do tema nº 899 pelo STF, não será longa na jurisprudência. A fim de evitar que o longo tempo de tramitação da maior parte das tomadas de contas — em razão da sobrecarga de trabalho — resulte na prescrição em massa, já têm sido aventados outros argumentos, relacionados ao início do prazo prescricional, a possíveis marcos interruptivos e até à constatação de elemento subjetivo dos agentes pelos próprios tribunais de contas.

Para lá desses novos argumentos, que vêm surgindo para relativizar o direito à prescrição, o correto entendimento do enunciado que se fixou no julgamento do tema nº 899 autoriza a conclusão de que o prazo prescricional tem início, em princípio, com o evento causador do dano, e corre até o momento do ajuizamento da execução fiscal pelo órgão de representação judicial do ente. Na falta de uma disposição específica na legislação, o prazo usualmente aplicado, ao menos na esfera federal, é o de cinco anos da Lei nº 9.873/99.

Independentemente da discussão sobre eventuais marcos interruptivos, esperar que os órgãos de controle, em cinco anos, exonerem os agentes que se relacionaram com o Estado de eventuais questionamentos pode parecer utópico na realidade de hoje. O prazo, porém, é mais do que razoável, ainda mais se não há indício de improbidade administrativa ou de dolo. Por similaridade, é exatamente esse o prazo de que a Receita Federal dispõe para cobrar os seus contribuintes, com poucos temperamentos e nenhuma possibilidade de interrupção. Também é esse o prazo para o ressarcimento dos particulares contra o próprio erário, segundo a disciplina do Decreto n. 20.910/32, quase centenário, mas ainda em pleno vigor.

Nos termos da ementa do RE nº 852.475 [5], "a prescrição é instituto que milita em favor da estabilização das relações sociais". A interpretação expansiva da imprescritibilidade e dos diversos embaraços à prescrição pode até causar a impressão de favorecer imediatamente o interesse do erário. No médio prazo, porém, afasta muitos talentos da gestão pública e contribui para que empresas idôneas precifiquem o risco de um passivo semiperpétuo nos contratos e parcerias com a administração pública.