Arbitragem como meio de redução dos custos de transação com Estado

O empresário, como agente racional, calcula oportunidades e riscos. Quanto maior a margem de lucro em uma operação, maior o interesse do investidor em nela se envolver. Inversamente, quanto maior o risco do negócio, menor é a disposição dele para empreender. Oportunidades atraem investidores; riscos os afastam.

Sob essa segunda perspectiva, existem riscos bastante conhecidos que recaem sobre as contratações estatais no Brasil, fruto não apenas de um recorrente voluntarismo dos governantes, mas também da corrupção e de outras práticas pouco republicanas arraigadas no setor público, e que se traduzem na quebra unilateral de contratos, na suspensão inadvertida de sua execução ou na mudança unilateral das condições pactuadas, sem a devida compensação. Enfatiza Ronaldo Fiani, a propósito de investimento em ativos específicos (como é o caso das concessões estatais e das parcerias público-privadas), que é problema frequente "a ameaça de suspensão da transação contratada por uma das partes, em função de suas demandas visando à revisão das condições originalmente estipuladas, de modo a obter condições mais vantajosas do que aquelas inicialmente contratadas" [1], o que pode levar, "em alguns casos mais graves, até mesmo à interrupção da transação, até que a parte que promove a ameaça de suspensão da transação tenha a sua demanda atendida" [2].

Os referidos riscos poderiam ser perfeitamente minimizados se a resposta judicial a tais problemas fosse célere e desprovida de viés fazendário. Juízes estatais, mediante provocação, determinariam o imediato e liminar cumprimento dos contratos e, em prazo razoável, condenariam o Estado a ressarcir o investidor prejudicado. Assim, não só inibiriam a quebra de contratos, como, ainda, reduzindo os custos de transação correlatos, melhorariam sensivelmente o ambiente de negócios com o Estado, atraindo novos players para o mercado estatal, gerando contratos mais eficientes e, em última análise, viabilizando a entrega de serviços públicos de melhor qualidade.

A realidade do Poder Judiciário no Brasil, contudo, é diametralmente oposta àquela acima idealizada. Processos judiciais (sobretudo os mais complexos e de maior dimensão econômica) são lentos e dificilmente chegam ao final. O congestionamento processual, que já é imenso nas ações envolvendo apenas partes privadas, é ainda mais significativo nos litígios que envolvem a Fazenda Pública. Disputas de maior complexidade técnica e de relevante dimensão econômica, além de exigirem perícias demoradas, passam por todas as instâncias judiciárias, até que se tenha o trânsito em julgado da sentença [3]. Encerrada a fase de conhecimento, o particular precisa ainda deflagrar a execução [4] e, após superá-la, inscrever o crédito na fila de precatórios, segundo o regime previsto no artigo 100 [5] da Constituição.

"Processos sem fim, associados a uma visão protetiva do erário público, podem ser bons, em uma visão simplista e imediata, para os entes públicos. Evitam desembolsos, protelam condenações. A advocacia pública ganha mais causas; tende a se sagrar vencedora nas disputais judiciais, com mais frequência. Quando perde, os processos nunca chegam ao final. Em médio prazo, contudo, as consequências são devastadoras para aqueles que investem em concessões e parcerias público-privadas, aumentando significativamente o custo de transação e prejudicando sensivelmente o ambiente de negócios com o Estado. Reduz-se a competição, majoram-se os preços e, ainda, estimulam-se práticas não muito republicanas. Muitos desistem de contratar com o Poder Público, ante os riscos envolvidos. Ao passo que aqueles que insistem em empreender em negócios estatais, naturalmente, embutem os riscos envolvidos no preço" [6].

Vale lembrar que o tempo médio de duração dos procedimentos arbitrais no Brasil, entre os anos de 2017 e 2019, girou em torno de 18,8 meses, conforme pesquisa promovida pela professora Selma Lemes, intitulado "Arbitragem em Números e Valores" [7], tendo por base oito das maiores câmaras de arbitragem do país [8]. Ao passo que, conforme Relatório "Justiça em Números" [9], do CNJ, o tempo médio de um processo judicial envolvendo a União, em primeiro grau apenas, é de 36 meses. O julgamento em segundo grau demora mais 29 meses (ou dois anos e cinco meses). E a execução judicial, só em primeiro grau, leva mais 49 meses. Há, ainda, a possibilidade de novo recurso para o segundo grau, com previsão média de mais 29 meses. Nesse sentido, um processo contra a União Federal demora em média, na Justiça Federal, 144 meses, ou 12 anos.

É nesse sentido que a arbitragem, tal e qual disciplinada na Lei nº 9.307/1996, com as alterações promovidas pela Lei nº 13.129/2015 [10], pode servir como um importante aliado na inadiável cruzada nacional pela redução dos custos de transação com o Estado, por permitir que as controvérsias com os entes estatais sejam resolvidas com muito mais rapidez, de forma definitiva, por órgão essencialmente técnico e neutro, igualmente investido de jurisdição [11].

O argumento ora defendido tem lastro na tese de que a adoção, pela administração pública, de uma via de resolução de conflitos mais célere e tecnicamente especializada, por gerar maior segurança jurídica nas contratações públicas, teria por efeito a redução dos preços praticados, com a atração de novos concorrentes para o mercado estatal e o aumento da eficiência contratual, inclusive com efeitos positivos e benéficos, para os cidadãos, na qualidade dos serviços públicos prestados [12]. Pode servir, na dicção de Bruno Meyerhof Salama, para "garantir maior segurança e previsibilidade ao particular, bem como aumentar os incentivos ao correto adimplemento do contrato o que, a fortiori, levará a uma proposta mais vantajosa para o Poder Público" [13]. Em outras palavras, a escolha pela arbitragem se justifica economicamente, na esfera das contratações estatais, na medida do seu potencial de proporcionar contratos mais eficientes e melhores preços para a administração pública.