O saneamento básico e seus instrumentos jurídicos

O direito administrativo dos serviços de saneamento básico é complexo. Além da multiplicidade dos modos de prestação, também existe um número considerável de ajustes que garantem a segurança jurídica dessas operações. Qual a diferença entre um convênio de cooperação, um contrato de gerenciamento, um contrato de programa, um contrato de concessão e um contrato de interdependência? É intenção deste texto explicá-la.

Portanto, inserta pela Emenda Constitucional nº 19, de 4 de junho de 1998, a gestão associada tem o escopo de aplicar os "preceitos do federalismo na administração pública, particularmente no que tange à descentralização dos serviços públicos" [3].

No convênio de cooperação, consubstancia-se o interesse mútuo das pessoas jurídicas de direito público interno na parceria pública [4], a fim de conjugar esforços para a melhoria das condições de saneamento básico — competência comum prevista no artigo 23, IX, da Constituição Federal.

Nesse instrumento jurídico, há a comunhão de interesses entre os entes municipal e estadual, por meio das respectivas obrigações a cada qual estabelecidas, a fim de estruturar e organizar a oferta de serviços públicos de maneira integrada e regionalizada.

Trata-se, pois, de uma cooperação técnica entre diversos níveis da Administração Pública, em cujo ajuste se transfere parte das funções públicas do titular do serviço a outro ente federativo.

Contudo, visando pormenorizar os direitos decorrentes da gestão associada desses serviços, os convenentes também costumam celebrar um contrato de gerenciamento, em que se dispõem minuciosamente as obrigações, a forma de execução, ou até mesmo o compartilhamento de responsabilidade por eventual ônus financeiro.

Nesse sentido, o contrato de gerenciamento tem a finalidade de complementar o convênio de cooperação, também podendo dispor sobre a transferência da regulação sobre os serviços públicos, inclusive tarifária, assim como sua fiscalização por eventual agência reguladora, ou até mesmo disciplinar a autorização de transferência, pelo Estado, da prestação desses serviços a terceiros.

Outrossim, havia também um ajuste administrativo, adjeto ao convênio de cooperação, então denominado contrato de programa. Este, por sua vez, era o instrumento que estabelecia e regulava as obrigações que um ente da federação constituía para com a companhia estadual de saneamento básico, nos termos do artigo 13 da Lei nº 11.107/2005.

Esse arranjo institucional fora o principal instrumento de promoção da política pública no país até o advento da nova lei setorial, cujas razões públicas baseavam-se na incapacidade dos municípios de realizar, isoladamente, as melhorias necessárias na área de saneamento básico.

Desse modo, os contratos de programa fixavam a forma de prestação e exploração dos serviços públicos delegados à empresa estatal, que passava então agir em nome do titular dos serviços. Esse conceito jurídico — nota-se —nasceu com o Planasa e sobreviveu aos dias correntes, até o novo Marco Legal do Saneamento Básico proibi-lo no artigo 10, caput, da Lei nº 11.445/2007.

Na prática, até então vigente, os municípios constituíam gestão associada com o estado por meio de convênios de cooperação e delegavam, discricionariamente, a prestação dos serviços à respectiva companhia estadual por meio de contratos de programa.

A partir da nova lei, a situação jurídica da delegação dos serviços às companhias estaduais de saneamento básico passou a se submeter ao mesmo regime jurídico das concessões públicas à iniciativa privada [5], cuja delegação depende de licitação prévia.

Feitas essas digressões afinal, esclarece-se que o contrato de concessão é um instrumento muito específico, pelo qual o titular do serviço público delega, ao adjudicado em certame público, negocialmente a prestação das atividades economicamente restritas por efeito da publicatio. Sua previsão normativa está, precipuamente, no artigo 175, caput, da Constituição.

Por último, cabe também mencionar a existência dos contratos de interdependência, que são os instrumentos jurídicos empregados em áreas onde mais de um prestador atue, e cujas atividades sejam interdependentes.

Na prestação regionalizada dos serviços públicos de abastecimento de água da região metropolitana do Rio de Janeiro, há um exemplo evidente, cujo mercado a montante (captação, adução e tratamento) é explorado pela Cedae, enquanto as fases do serviço à jusante (reserva e distribuição) são prestadas pelas concessionárias públicas adjudicadas nos leilões de 2021. A relação entre ambas as pessoas jurídicas, nesse sentido, é regulada por um contrato de interdependência.

Esse mesmo instrumento, ademais, estipula uma única entidade encarregada de regular e fiscalizar os serviços em toda a área de prestação — no caso, a Agência Reguladora de Energia e Saneamento Básico do Estado do Rio de Janeiro —, nos termos do artigo 12, da Lei nº 11.445/2007.