A esfinge do Direito Administrativo Sancionador como metanorma

A nova Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 14.230, de 25 de outubro de 2021) tem suscitado um forte debate quanto à sua adequada compreensão, mormente à sua criminalização, vale dizer, a equiparação à ação penal em institutos como dolo, tipicidade e prescrição intercorrente. Neste artigo, queremos discutir a relação entre improbidade e Direito Administrativo Sancionador, expressamente consignada no parágrafo 4º do artigo 1º: "Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do Direito Administrativo Sancionador". Mostraremos que se apresenta como uma esfinge.

O sistema de improbidade não integra o Direito Administrativo Sancionador

Com efeito, enquanto na Espanha, Áustria e Suíça a passagem do Estado absolutista para o liberal não afetou a competência sancionadora da Administração, na Alemanha, França e Itália houve, com a aplicação do princípio da separação dos poderes, uma progressiva abolição daquela potestade mediante a jurisdicionalização dos ilícitos administrativos. Assim, uma potestade sancionadora da Administração constituía exceção ou anomalia [1], porquanto numa concepção estrita da teoria da separação dos poderes enquanto especialização das funções, somente o Poder Judiciário pode(ria) impor sanções aos cidadãos [2]. Como resumiu o Tribunal Constitucional Espanhol (TCE): "Não há dúvida de que em um sistema em que a divisão dos poderes do Estado é regida de maneira estrita e sem fissuras, a potestade sancionadora deveria constituir um monopólio judicial e jamais poderia estar nas mãos da Administração" [3].

Nessa ótica, o DAS é o ramo do Direito Administrativo que regula o exercício da potestade sancionadora da Administração e as correspondentes garantias dos cidadãos [4]. É porque existe uma potestade sancionadora e um ordenamento jurídico sancionador que se pode falar em DAS, como sintetiza Aleandro Nieto [5].

Ora, como é sabido, o modelo brasileiro, de um lado, alinha-se à versão tradicional da separação dos poderes, conferindo ao Poder Judiciário o monopólio da sanção por atos de improbidade administrativa. De outro, as sanções são, numa expressão ampla, extrapenais, eis que o legislador constituinte, instituindo um duplo sistema de responsabilidade, consignou que seriam impostas "sem prejuízo da ação penal cabível", possibilitando, em consequência, o bis in idem: julgamento e punição múltiplos pelo mesmo fato.

Ou seja, não adotamos nem o modelo francês de separação das autoridades administrativas e judiciárias com uma jurisdição administrativa própria, sem as garantias dos magistrados e vinculada formalmente ao Poder Executivo, nem o modelo das demais sanções administrativas, decididas e impostas pela própria Administração e submetidas ao controle pelo Poder Judiciário.

Em síntese: sendo monopólio do Poder Judiciário, o sistema de improbidade não integra o DAS, que, como demonstramos, há de ser entendido enquanto expressão da potestade sancionadora da Administração.

Se é assim, como vincular o sistema de improbidade administrativa aos princípios constitucionais do DAS? Ou, noutras palavras, como depender o processo judicial dos princípios do procedimento administrativo? Este não é caracterizado justamente por possuir garantias mais flexíveis e tênues [6]? Pela inexistência de "um corpo dogmático sólido" [7]? "Como um direito repressivo primário e arcaico" [8]? Recorde-se, por exemplo, a Súmula Vinculante nº 5, no qual o STF pontificou que "a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição".

Aqueles autores, que, na doutrina, entendem o contrário, isto é, que o sistema de improbidade integra o DAS, o fazem, não apenas elastecendo "a compreensão da identidade do DAS", mas mudando o próprio objeto do DAS. Em vez do estudo da potestade sancionadora da Administração, centra-se na sanção, "porque há sanções de DAS editadas por órgãos e entes da Administração Pública Direta e Indireta do Poder Executivo, pelo Poder Legislativo, pelo Poder Judiciário, pelo Ministério Público e pelo Tribunal de Contas" [9].

Assim, defende-se que as "sanções de DAS" hão de ser conceituadas "a partir do campo de incidência do Direito Administrativo, formal e material" [10], alargando-se o seu campo de abrangência, inclusive no plano judicial.

Porém, a colocação sob o mesmo guarda-chuva de duas realidades, por natureza, distintas e díspares, qual seja o processo judicial e o procedimento administrativo, traz em si o desafio de demonstrar como o instituto da sanção unifica-as, ao ponto de transformarem-nas em um único objeto do DAS. De outro lado, obriga a esclarecer como se dá o transplante da doutrina estrangeira, principalmente a espanhola, que, ante uma concepção estrita do princípio da separação dos poderes, conceitua o DAS como expressão da potestade sancionadora da Administração.

A pretensão do Direito Penal como a solução do enigma
Em verdade, a equação sistema de improbidade administrativa versus Direito Administrativo Sancionador, proposta pelos defensores da integração, se ilumina trazendo à tona um terceiro elemento que, embora ausente, tem a pretensão de impor a solução: o Direito Penal. Assim, ambiciona-se que os direitos e garantias deste aplicar-se-iam ao DAS, que, por sua vez, aplicar-se-iam ao sistema de improbidade administrativa.

Subjaz a essa pretensão a premissa de que, sendo as infrações/sanções penais e administrativas manifestações de um único jus puniendi do Estado, os princípios do Direito Penal impor-se-iam por decorrência lógica ao DAS. Haveria uma identidade ontológica (metafísica) a determinar a "colonização" (Nieto, p.168) deste por aquele. Aqui, o oráculo sempre citado é o administrativista espanhol Garcia de Enterria, para quem os "princípios do Direito Administrativo Sancionador são, e não podem deixar de ser, os que se sistematizam no Direito Penal de aplicação judicial" [11], inexistindo, assim, "uma substantividade de princípios do Direito Administrativo Sancionador com respeito ao Direito Penal" [12]. Nessa ótica, o enigma estaria solucionado, quase que como num passe de mágica.

Ocorre que, além da premissa da identidade ontológica ser uma falácia, as jurisprudências do TCE e do Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH) não autorizam a transposição automática dos princípios de Direito Penal ao DAS, e, muito menos, à improbidade administrativa. Pelo contrário, reforçam o enigma e deixa o doutrinador nacional por conta própria, a buscar o próprio caminho, a construir uma doutrina brasileira do sistema de improbidade administrativa.

Inicialmente, na Espanha, toda a construção doutrinária e jurisprudencial parte da conceituação do DAS como a regulação do exercício da potestade sancionadora da Administração.

Segundo, porque o TCE sustenta, na Sentencia 18/1981, que "os princípios inspiradores da ordem penal são aplicáveis, com certos matizes, ao direito administrativo Sancionador (..) tal como reflete a própria Constituição (art 25, princípio da legalidade" [13]. Ou seja: a aplicação dos princípios do Direito Penal ao DAS dar-se-á "com certos matizes", não havendo, portanto, uma simples transposição das garantias penais para o âmbito administrativo. Ilustrando tal processo de matização, Alejandro Nieto cita decisões do Tribunal Supremo alertando que a transferência automática de institutos previstos no Código Penal para o campo sancionador da Administração apresenta "dificuldades inerentes à diversa estrutura de ambos ordenamentos", que a aplicação dos critérios de Direito Penal pelo pelo DAS "não é absoluta" e, fundamentalmente, que "a existência de princípios comuns a todo Direito de caráter Sancionador (…) não pode significar o desconhecimento das singularidades concorrentes nos ilícitos tipificados nos distintos ordenamentos" [14].

Temos, assim, uma intensa relativização da regra do único jus puniendi e, consequentemente da regra da transposição, pois, como alerta Raul Letelier Wartenberg [15], o processo de matização costuma ser de tal magnitude que torna irreconhecível a garantia penal que supostamente se qualifica a ponto de que "não se sabe se o essencial é a aplicação de princípios e critérios ou, antes, as matizações com que deve ser realizada" [16].

Desfaz-se, assim, a pretendida equação e o sonho de decifrar a esfinge do parágrafo 4º do artigo 1º da Lei nº 14.230, de 25 de outubro de 2021.

O conceito material de infração e sanção penal do Tribunal Europeu de Direitos Humanos
Ante o reconhecimento e crescimento da potestade sancionadora da Administração, e a fim de controlar a tentação das autoridades nacionais em manipular a qualificação das infrações e sanções como penais ou administrativas, e, assim, escapar das garantias exigidas pelo Direito Penal e Processual [17], o TEDH desenvolveu um conceito autônomo (em relação ao Direito positivo dos países) e material de infração e sanção penal, erigindo os chamados critérios Engel [18].

Com o objetivo de garantir aos cidadãos europeus o direito ao processo equitativo, previsto no artigo 6º da CEDH, o TEDH estabeleceu o teste de três etapas para determinar o que vale como "acusação criminal": a) a qualificação dada à infração; b) a natureza da infração; c) a gravidade da sanção. Os dois últimos critérios são alternativos e não cumulativos.

O TEDH, portanto, a fim de avaliar se as garantias previstas no artigo 6º da CEDH aplicam-se ou não a uma determinada infração/sanção administrativa, analisa, em primeiro lugar, como condito sine qua non, se aquela enquadra-se nos critérios Engel. No caso Grande Stevens and Other v. Italy, por exemplo, o TEDH considerou que "embora a sanção fosse qualificada como 'administrativa' no Direito italiano, a gravidade das multas aplicadas aos requerentes significava que eram de natureza criminal", concluindo, "nos termos do artigo 6º, que havia, de fato, fundamentos para considerar que o procedimento perante a Consob dizia respeito a uma 'acusação criminal'" [19]. Assim, o novo processo no âmbito criminal constituía uma violação do ne bis in idem, eis que a sanção administrativa fora qualificada como penal, atraindo a aplicação do artigo 6º da CEDH.

Porém, no caso A e B v Noruega, o TEDH mudou seu entendimento, permitindo a ocorrência de um duplo regime de responsabilidade, acentuando que não há violação ao ne bis in idem quando os dois procedimentos sancionatórios possuem uma "conexão substancial e temporal suficientemente estreita" e constituem "um sistema integrado que permite que os vários aspectos da ofensa sejam tratados de forma previsível e proporcional no âmbito de uma estratégia unificada" [20].

Em síntese, para decifrar a esfinge do DAS como metanorma, estamos sós e devemos construir uma doutrina brasileira do sistema de improbidade administrativa.