Responsividade no direito administrativo sancionador de agências reguladoras

A teoria responsiva da regulação foi criada por Ian Ayres e John Braithwaite como uma posição intermediária no debate entre regulação e desregulação [1]. Os defensores da regulação defendiam a necessidade de uma regulação do tipo comando e controle, por meio da qual o regulador impusesse comportamentos a serem seguidos pelo regulado sob pena de aplicação de sanção. Já os defensores da desregulação argumentavam pela ineficácia desse tipo de atuação, defendendo uma atuação consensual do regulador, por meio da qual o regulador privilegiasse o diálogo com o regulado.

Em sua origem, a teoria responsiva tinha como foco a processualização da atividade regulatória. Os autores sugeriram a estruturação piramidal do modelo regulatório, no qual a base contenha medidas de caráter persuasivo. A atividade de fiscalização e responsabilização deve ser organizada em níveis, revelados nos traços de uma pirâmide, a nortear o enforcement. À medida que o regulador escale a pirâmide regulatória, as medidas tornam-se mais severas.

Na teoria, defende-se que a maioria dos atos regulatórios devem estar concentrados na base da pirâmide, na medida em que comportamentos cooperativos devem ser estimulados e prevalecer, progredindo-se para medidas mais severas de acordo com a necessidade de sua utilização. Por fim, no ápice, a big gun — incapacitação definitiva dos agentes para a prática da atividade — seria reservada para os poucos casos extremos [3]. Desse modo, a teoria responsiva propõe um método para a estruturação do sistema regulatório e um processo para a atuação do regulador [4].

A teoria responsiva da regulação foi alvo de elogios e críticas. Por um lado, a teoria evidenciou a necessidade de sistemas regulatórios dinâmicos e que se adaptem ao contexto no qual o regulador está inserido. Porém, seus críticos apontam as inúmeras dificuldades com a aplicabilidade prática do modelo, tendo em vista a necessidade de identificar e qualificar o comportamento individualizados dos agentes e as infrações, bem como responder adequadamente a ambos [5]. Os elogios e as críticas provocaram o avanço da teoria, tanto por meio de novos estudos de seus autores, quanto por meio de seus críticos.

O desenvolvimento da teoria foi acompanhado pela incorporação de valores e finalidades especificas. Desde seu trabalho inicial, os autores já apontavam a importância de valores republicanos e democráticos [6]. No entanto, tais valores não eram o foco do modelo, de modo que a teoria poderia ser abraçada por pessoas com diferentes posições políticas.

Em escritos posteriores, Braithwaite passou a defender mais fortemente alguns desses valores, tidos por ele como basilares à teoria. O autor relacionou a regulação responsiva com a ideia de justiça restaurativa, propondo uma transformação da ordem social [7]. Nesse sentido, propõe que uma regulação responsiva é vantajosa não só por ser menos custosa e mais efetiva na proteção de valores republicanos, mas, também, por fazer com que o regulado veja a regulação como mais legitima [8]. A legitimidade também é perseguida pelos resultados alcançados pela regulação, em termos de conformidade.

A teoria responsiva pressupõe que, usualmente, medidas menos gravosas são as mais adequadas, mas sem negar a importância de sanções mais severas. Um sistema regulatório responsivo tem que se adequar ao contexto no qual está inserido. No entanto, para que o sistema seja eficaz, é necessário existirem instrumentos sancionatórios capazes de modificar o comportamento dos regulados que resistem à regulação. Além disso, o contexto pode impor a adoção de medidas severas, tendo em vista a existência de grave risco a terceiros derivados de desconformidades. Desse modo, a pirâmide regulatória deve ser vista como um tipo ideal e não como um modelo estático a ser sempre seguido pelos reguladores [9].

Adoção da teoria responsiva pelas agências reguladoras federais
A Administração Pública brasileira parece considerar a regulação responsiva como um dos princípios de um sistema regulatório adequado, seguindo uma tendência internacional. A Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) prevê a regulação responsiva como um princípio da aplicação das normas regulatórias [10].

As agências reguladoras e os próprios órgãos de controle passaram a defender a implementação da regulação responsiva, fazendo, muitas vezes, referência à OCDE. Nesse sentido, servidores da Controladoria-Geral da União avaliaram o processo sancionador das agências reguladoras federais tomando, como base, as recomendações da OCDE e os princípios da regulação responsiva [11]. Além disso, as agências reguladoras federais viram a responsividade como a base de possíveis melhorias de seus sistemas regulatórios.

Algumas agências reguladoras federais definiram expressamente como objetivo a adoção de uma regulação responsiva. A Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) possui um plano específico para implementação de um sistema regulatório responsivo, denominado Projeto Atuação Responsiva (PAR). Esse projeto está estruturado em três eixos, os quais estão relacionados a diferentes objetivos a serem alcançados [12]. A ANTT já produziu algumas normas relacionadas à implementação dos objetivos do PAR, tendo especial relevância o regulamento das concessões rodoviárias. Esse regulamento normatiza uma série de instrumentos relacionados à regulação responsiva no âmbito das concessões rodoviárias federais [13], conforme informado pela própria ANTT [14].

A Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) também editou norma prevendo a implementação de uma regulação responsiva. A Resolução Interna nº 8, de 26 de fevereiro de 2021, aprovou as diretrizes para elaboração da agenda regulatória da agência. Uma das diretrizes norteadoras do processo de regulamentação é a adoção de mecanismos de regulação responsiva [15]. Nesse sentido, a agência tem buscado criar instrumentos viabilizadoras de uma atuação responsiva. Comprovação disso é o Regulamento de Fiscalização Regulatória da Anatel, o qual adota a atuação de forma responsiva como premissa da fiscalização regulatória [16]

A Agência Nacional de Aviação Civil (Anac) seguiu a tendência de buscar privilegiar a responsividade. O Plano Estratégico para 2020-2026 institui, como um dos objetivos e indicadores estratégicos, garantir a regulação efetiva para a aviação civil de forma a permitir a inovação e a competitividade. Para a agência, isso é possível por meio da criação de um modelo regulatório responsivo [17]. A Anac também desenvolve o Projeto Regulação Responsiva, o qual visa construir um sistema cooperativo e um ambiente favorável às relações entre regulador e regulado. Nesse sentido, a agência aponta alguns exemplos de regulação responsiva já adotados [18].

A adoção da regulação responsiva pelas agências reguladoras federais precisa enfrentar alguns limites. Dentre eles, vale destacar os limites impostos pelo próprio sistema jurídico brasileiro, com suas marcas de civil law. A teoria desenvolvida por Ayres e Braithwaite pressupõe a existência de uma flexibilidade na atuação do regulador. Essa flexibilidade depende das balizas conferidas pelo sistema normativo no qual a agência reguladora está inserida.

O Brasil está inserido na tradição romano-germânica, na qual o Direito é significativamente menos flexível do que nos países de common law. Nesse sentido, a adoção da responsividade pelas agências reguladoras federais está limitada pela própria estrutura jurídica à qual elas pertencem.

É importante lembrar que a regulação responsiva é uma teoria sobre regulação, e não sobre direito público. Os seus criadores visavam estabelecer um método regulatório capaz de atingir determinadas finalidades. Nesse sentido, tiveram a capacidade de estabelecer parâmetros para a atuação do regulador, tendo em vista as diferentes políticas públicas a serem atingidas [19]. Por outro lado, o direito público foi forjado como limite ao absolutismo estatal, definindo sua estrutura e delimitando seus poderes-deveres [20]. Essa distinção evidencia uma das dificuldades para implementar a regulação responsiva no Brasil, onde o princípio da legalidade possui indiscutível relevância.

A legalidade é um princípio estruturante do sistema jurídico brasileiro [21], o que dificulta a adoção da responsividade pelas agências reguladoras federais. Os autores quase ignoram a legalidade ao desenvolver a teoria da regulação responsiva.

Apesar de afirmarem a importância do rule of law nos sistemas republicamos [22], o tema é tratado em apenas uma página e contém apenas quatro citações ao longo de toda a obra. Alguns autores já enfrentaram o tema [23], mas ainda são poucos os trabalhos que se empenharam em analisar a relação entre responsividade e rule of law. Por isso, é importante analisar as dificuldades enfrentadas para a implementação da teoria em um sistema jurídico ancorado no princípio da legalidade.

Como mostra o marco regulatório da ANPD, em construção, a regulação responsiva deve avançar no Direito Administrativo Sancionador Regulatório, no Brasil, como desdobramento da eficiência que deve ser alcançada na regulação. Todavia, o grande desafio é promovê-la, com o cuidado redobrado de instituir modelos administrativos sancionadores, observando também  a legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, e todos os demais princípios constitucionais explícitos ou implícitos do Direito Administrativo, bem como os princípios materiais inerentes aos direitos e garantias fundamentais que também conformam a atividade administrativa sancionadora, com a supremacia constitucional que lhe é reconhecida.