Contratos com a Administração Pública e a Lei nº 14.133 de 2021

Diferentemente dos contratos celebrados somente entre entes privados, nos contratos com os entes públicos, sejam eles da administração pública direta ou indireta, temos a supremacia dos interesses públicos sobre os particulares. Assim sendo, para que a administração pública consiga contratar com terceiros, deverão seguir as normas que tratam das licitações, mesmo no caso de dispensa de licitação, uma vez que estas mesmas normas determinam os casos em que a dispensa poderá ocorrer, sendo difícil o ente privado alterar as condições contratuais impostas pelo ente público (geralmente apenas ocorre caso alguma disposição contratual seja contrária à alguma lei), dotada ainda a Administração Pública de discricionariedade em seus atos.

De acordo com a nova Lei nº 14.133/ 2021, esta lei somente poderá ser aplicável às empresas públicas, às sociedades de economia mista e as suas subsidiárias, regidas pela Lei nº 13.303/ 2016 e se aplica aos acordos relacionados a alienação e concessão de direito real de uso de bens, compra, inclusive por encomenda, locação, concessão e permissão de uso de bens públicos, prestação de serviços, inclusive os técnico-profissionais especializados, obras e serviços de arquitetura e engenharia e contratações de tecnologia e de informação, sendo vedada a celebração de contratos que tenham por objeto operação de crédito interno ou externo, de gestão de dívida pública ou cujas contratações tenham normas próprias. Nos casos em que a nova Lei nº 14.133/2021 não for aplicada, será utilizada a Lei nº 8.666/1993, por ora, visto que a intenção do legislador ser a de substituir com o tempo a antiga Lei nº 8.666/1993.

Assim como a Lei nº 8.666/1993, as microempresas e a empresas de pequeno porte também serão favorecidas, ressalvado ao fato de que esse favorecimento não será aplicável no caso de aquisição de serviços e produto cuja receita bruta seja superior ao valor máximo permitido para que estas empresas se enquadrem como microempresa e empresa de pequeno porte.

Também no que se refere à criação da nova Lei nº 14.133/ 2021, temos a inserção na lei de licitações do auxílio no subsídio de recebimento de valores ao pagamento das licitações, em forma de empréstimos ou doações, a fim de fomentar os acordos de licitações, a digitalização dos atos na licitação, bem como ao acompanhamento da execução dos acordos, incentivos, mediante a obrigatoriedade em determinados editais na contratação de mulheres vítimas de violência doméstica ou de pessoas oriundas ou egressas do sistema prisional e de maior incentivo à conservação do meio ambiente e, dar mais facilidade para que o SUS possa fechar com mais facilidade suas licitações.

Em muitos quesitos, a Lei nº 8.666/1993 e a Lei nº 14.133/ 2021 se assemelham no que se refere aos requisitos à habilitação, modalidades de licitação e o contrato, sendo as principais diferenças ao ente privado que quiser participar de alguma licitação mediante a nova Lei, a ordem nas licitações à contratação e o acréscimo de mais uma modalidade de licitação.

Se na antiga lei, a ordem era: I- fase preparatória, II-divulgação do edital; III- habilitação; III- registros cadastrais; IV- apresentação de propostas e procedimento e julgamento; V- formalização dos contratos; na nova lei, temos: I- fase preparatória, II- apresentação de propostas; III- julgamento; IV- habilitação; V- recurso; VI- homologação ou celebração do contrato, vindo o momento da habilitação posterior à seleção da proposta.

No que se refere à habilitação, as empresas continuam a ter de demonstrar estarem regulares com suas dívidas tributárias e fiscais, acrescida a possibilidade de agente público dar autenticidade ao documento demonstrado, mediante a apresentação do original (ou seja, passa a ser dotado de "boa-fé") ou haver a declaração de autenticidade por advogado, sob sua responsabilidade pessoal, nos termos do artigo 12, IV da nova Lei nº 14.133/ 2021.

No que se refere à modalidade de licitação, nesta nova lei houve exclusão da carta-convite e tomada de preços, havendo acréscimo da modalidade de diálogo-competitivo.

No caso do diálogo-competitivo, importante notar o artigo 32 da nova Lei, que estipula:

"Artigo 32 A modalidade diálogo competitivo é restrita a contratações em que a Administração:
I- vise a contratar objeto que envolva as seguintes condições:
a) inovação tecnológica ou técnica;
b) impossibilidade de o órgão ou entidade ter sua necessidade satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado; e
c) impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com precisão suficiente pela Administração".

Nesta modalidade, o ente público disponibilizará suas necessidades e os critérios objetivos para a pré-seleção dos licitantes, abrindo momento à fase do diálogo e posteriormente, devendo os licitantes apresentar a proposta final ao ente público.

Em relação aos contratos, os mesmos devem ter todos os requisitos previstos nos contratos particulares, exceto com relação ao nº de aprovação de contratação pelo ente público (licitação) e os prazos previstos em lei, bem como a publicação no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), podendo a Administração Pública também prever a necessidade do contratante disponibilizar seguro garantia e a contratar seguros, de forma a mitigar quaisquer riscos previstos no contrato a ser celebrado.

Assim, em breve resumo, a nova Lei trouxe mais modernidade com os incentivos à digitalização e facilitação dos processos administrativos, contudo, somente com o tempo saberemos se a antiga Lei nº 8.666/1993 poderá ser substituída ou não; de todas as formas, caberá ao contratante, ente privado, aceitar todas as condições impostas pela Administração Pública, a não ser que essa condição contrarie disposição da Lei de Licitações, seja a nova Lei ou a antiga.

 II – compra, inclusive por encomenda;
III – locação;
IV – concessão e permissão de uso de bens públicos;
V – prestação de serviços, inclusive os técnico-profissionais especializados;
VI – obras e serviços de arquitetura e engenharia;
VII – contratações de tecnologia da informação e de comunicação.

A  Lei nº 14.133 de 2021 também menciona que, mediante ela, poderão ser celebrados contratos de alienação e concessão de direito real de uso de bens, de locação, de concessão e permissão de uso de bens públicos, prestação de serviços (inclusive os técnico-profissionais especializados), de obras de arquitetura e engenharia; e contratações de tecnologia da informação e de comunicação poderão ser celebrados mediante esta lei, porém, sendo expressamente vedada a celebração de contratos que tenham por objeto operação de crédito, interno ou externo, de gestão de dívida pública ou cujas contratações tenham normas próprias, não vedando a lei a contratação de atividades diversas dessas.

A referida lei mantém a obrigatoriedade de licitação de forma a verificar e contratar a empresa que for mais vantajosa ao ente público, tratamento isonômico entre os entes públicos e o incentivo à inovação e o desenvolvimento nacional sustentável.

Os valores no contrato deverão constar em moeda corrente nacional, o reconhecimento de firma somente poderá ser exigido quando houver dúvida em relação à sua autenticidade e os atos serão preferencialmente digitais e a prova de autenticidade de cópia documento público poderá ser feita por Agente da Administração, mediante apresentação do original ou de declaração de autenticidade por advogado, sob sua responsabilidade pessoal e as assinaturas podem ser digitais, desde que reconhecidas pelo ICP-Brasil (artigo 12).

Há de se verificar se existe algum impedimento para que o licitante participe da licitação, nos termos do artigo 14 a 16 da referida lei.

Se na lei nº 8.666 de 1993 a ordem das licitações é a divulgação do edital, habilitação, registro cadastral, procedimento e julgamento e formalização do contrato, respectivamente; na lei nº 14.133 de 2021 a ordem passa a ser: (preparatória), divulgação do edital, apresentação de propostas e lances, quando for o caso, julgamento e, somente a partir daqui, a habilitação, fase recursal e homologação.

A forma virtual será a preferencial, sendo a presencial somente se motivada.