Imunidade do ITBI na integralização de imóvel em capital social

A realização de capital social com bem imóvel não consubstancia fato gerador do Imposto sobre a Transmissão de Bem Imóvel (ITBI), operação que possui imunidade expressamente prevista na Constituição Federal, é claro, com ressalvas e exceções para a configuração da benesse.

Frise-se que a contratação de capital de terceiro quando do início da atividade, ou até mesmo para aceleração do negócio, é a realidade da maioria das empresas no Brasil, considerando que um modelo bootstrapping [1] condiciona os recursos do empresário ao sucesso do negócio, comprometendo sua realidade pessoal em caso de insucesso.

Do ponto de vista constitucional, essa ferramenta é muito utilizada na criação de estruturas empresariais para organização patrimonial, tributária e sucessória, entretanto, também há uma série de discussões jurisprudenciais que vêm se apresentando no sentido de mitigar tal aplicação.

Ainda que não haja previsão legal, alguns tribunais vêm negando o direito à tal imunidade tributária sob a argumentação de que a incorporação de bem imóvel em capital social de empresa sem atividade implicaria desvio de finalidade empresarial, não atingindo sua função social.

Segundo André Luiz Santa Cruz Ramos, doutrinador que já foi Diretor do DREI (Departamento Nacional de Registro Empresarial e Integração), "(…) empresa é uma atividade econômica organizada com a finalidade de fazer circular ou produzir bens ou serviços. Empresa é, portanto, atividade, algo abstrato" [2].

Ou seja, se aplicado tal entendimento, as pessoas jurídicas que não possuíssem, à época do requerimento administrativo de imunidade ao imposto, faturamento, estariam sujeitas ao indeferimento, considerando não haver movimentação operacional.

Ocorre que a ausência de atividade econômica poderia ser atribuída a uma série de eventos, sem que se possa concluir, no todo ou em parte, o propósito de desvio de finalidade empresarial com intuito de proteção patrimonial.

Tomemos como exemplo a pandemia do coronavírus.

O empresário que tenha criado sua holding no início de 2020, integralizando bens imóveis no capital social buscando a isenção de ITBI, teve que se preparar para o coronavírus direcionando recursos às outras atividades empresariais que possuía, visando a manutenção do emprego de seus funcionários, a retenção de provisões durante a crise e sua própria subsistência.

Em termos de fiscalização, a municipalidade que negasse o direito à isenção do ITBI durante os anos seguintes sob a premissa de que a empresa permanecia inoperante não observou a realidade que assolava nosso país e ainda mostra suas consequências.

Tal argumentação não é excludente do deferimento à imunidade do ITBI, cabendo ao cargo apenas as hipóteses de atividade preponderantemente imobiliária, ou seja, quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente decorra de tais transações, previstas tanto na Constituição Federal quanto no Código Tributário Nacional.

Neste sentido, o artigo 111 do Código Tributário Nacional dispõe que a legislação tributária regulamentadora de suspensão ou exclusão do crédito tributário, outorga de isenção e dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias deve ser interpretada de forma literal, sendo incabível a interpretação extensiva e/ou analógica.

Em recente voto do ministro Alexandre de Moraes quando do julgamento do Tema 796 do STF [3], dotado de repercussão geral, ainda que a matéria discutida tratasse do alcance da imunidade tributária ao valor dos bens incorporados que excedessem o capital social subscrito, prevaleceu o entendimento de que não se poderia atribuir interpretação extensiva sobre o recolhimento do ITBI, não sendo aceita naquela corte por constituir exceção constitucional à capacidade tributária.

Em 2019, o ministro do Superior Tribunal de Justiça também se posicionou neste sentido no REsp 1.825.794/RJ [4].

De outro modo, a inatividade empresarial no período de que trata o artigo 37, em seus dois primeiros parágrafos, não induz à preponderância de compra e venda, administração ou locação de bens imóveis, cabendo à respectiva municipalidade a fiscalização anual para sua configuração expressa, exceto nos casos em que a pessoa jurídica tiver tais atividades como objeto, o que se observaria pelo seu respectivo ato constitutivo de sociedade.

A considerar a divergência dos tribunais superiores sobre o tema, não haverá surpresa caso o STF tenha que definir tese com repercussão geral.