Supremo Tribunal Federal em direção ao fim da coisa julgada em matéria tributária?

O final do ano do contribuinte está ainda mais tenso em razão do julgamento dos Temas 881 e 885 da Repercussão Geral, no qual o Supremo Tribunal Federal definirá se a mudança de jurisprudência tributária da Corte implica na quebra automática do trânsito em julgado das decisões individuais em sentido contrário, o que dará amplos impactos na segurança jurídica e na forma de atuação do Fisco perante os contribuintes.

Na sistemática atual, uma decisão transitada em julgado a favor do contribuinte estabelecendo uma forma de tributação (ou dispensa de tributação) só poderia ser anulada através de ação rescisória. Porém, este quadro pode mudar.

Até o momento, a maioria dos ministros se manifestou de forma favorável à quebra automática das decisões no Recurso Extraordinário nº 949.297 (Tema 881), que discute se uma decisão do STF proferida em sede de controle concentrado e abstrato (por exemplo no julgamento de uma ADI, ADO, ADC ou ADPF) cessa automaticamente os efeitos de decisões individuais anteriores transitadas em julgado.

Em suma, entendeu-se que quando a decisão tem efeito erga omnes, alcançando pessoas além das partes do processo, uma mudança de entendimento equivale à mudança na legislação. Assim, os efeitos da decisão transitada em julgado devem ser interrompidos de imediato, tão logo a nova decisão passe a valer, haja vista estar-se diante de hipótese análoga à da sentença que afirma indevido um tributo, por falta de amparo legal, e em seguida o Poder Público edita uma lei conferindo esse amparo. A partir da lei, o tributo se faz devido e a sentença deixa de afastar sua cobrança, porque desaparece seu fundamento (a falta de lei).

Importante destacar que esse julgamento afetará as relações de trato continuado, que dizem respeito a cobrança de determinado tributo, bem como que terá efeitos prospectivos, ou seja, o período de vigência da coisa julgada será preservado.

No Recurso Extraordinário nº 955.227 (Tema 885), no qual ainda não havia maioria formada, o debate é se uma decisão no controle difuso (recurso extraordinário, por exemplo) cessa automaticamente os efeitos de decisões anteriores com trânsito em julgado. E aqui reside a maior problemática.

Com a retomada do referido julgamento, o STF formou placar de 5×0 para definir que a decisão proferida em sede de controle difuso também cessará automaticamente os efeitos de decisões anteriores com trânsito em julgado que consideraram um tributo constitucional ou inconstitucional.

Neste caso, no entanto, o relator ministro Luís Roberto Barroso observou que os julgamentos de recurso extraordinário só terão o condão de fazer cessar os efeitos de decisões anteriores transitadas em julgado se eles ocorrerem na sistemática da repercussão geral. Os ministros Rosa Weber, Dias Toffoli e Alexandre de Moraes acompanharam integralmente o voto do ministro Barroso. O ministro Fachin ainda não havia votado, mas no voto apresentado no Tema 881, do qual é relator, deu a entender que compreende de modo semelhante a Barroso, ou seja, que a decisão em repercussão geral faz cessar os efeitos de julgamentos anteriores.

Além disso, neste julgamento há uma divergência parcial do ministro Gilmar Mendes. Para ele, mesmo se não houver repercussão geral, uma decisão do Plenário do STF em recurso extraordinário faz cessar os efeitos de decisões anteriores.

O debate acerca da quebra automática da coisa julgada em matéria tributária parecia estar se aproximando do fim, entretanto, em 22/11, o ministro Luiz Edson Fachin pediu destaque, de modo que o julgamento — que até então ocorria em Plenário Virtual — será reiniciado em formato presencial. Cabe à presidência decidir quando os processos voltarão à pauta, podendo haver, inclusive, alteração no posicionamento dos votos. Ainda, há de se mencionar a futura aposentadoria dos ministros Rosa Weber e Ricardo Lewandowski no ano de 2023, que votaram favoravelmente à quebra automática de decisões diante de uma nova decisão do STF que considere a cobrança de determinado tributo constitucional. Assim, tudo pode mudar.

Diante desse cenário de incertezas, apenas uma coisa é certa: a preservação da coisa julgada no período anterior à decisão do Supremo Tribunal Federal. Sendo assim, ainda que os ministros mantenham sua tendência pela mitigação da coisa julgada em matéria tributária, afastando-se, portanto, a necessidade de ajuizamento de ação rescisória para desconstituir a decisão anterior em sentido contrário, ao que tudo indica, a segurança jurídica permanece inabalada quanto aos efeitos pretéritos.

Com a retomada presencial do julgamento dos Temas 881 e 885, convém ficar atento ao debate atinente ao momento que as decisões do Supremo Tribunal Federal terão efeito. A partir de quando poderá ocorrer a cobrança? Será necessário observar a anterioridade? Dentre outros questionamentos que carecem de respostas. Afinal, o jogo só acaba quando termina.