Lições de Ketanji O. Brown sobre plea bargaining e arroubos punitivos no Brasil

Recentemente o mundo jurídico ficou em êxtase com a aprovação da juíza Ketanji Onyika Brown, uma mulher negra, para a Suprema Corte dos Estados Unidos [1], pela primeira vez, após 115 integrantes, onde apenas dois foram homens negros.

A relevância do tema vem à tona porque enquanto críticas bem fundamentadas são feitas ao plea bargaining nos EUA, como ela o faz, o Brasil segue em uma tendência apaixonada pelos acordos penais, que já podemos afirmar serem uma realidade que veio para ficar [3], tal como posto nos projetos de lei de novos Código Penal (PLS 236/12) e de Processo Penal (PL 8.045/10) que ampliam os espaços negociais. A última tentativa de adoção de um modelo mais próximo do plea bargaining estadunidense foi derrotada no Congresso com a aprovação da Lei 13.964/19 sem o polêmico artigo 395-A, que previa a possibilidade de acordo sem limites de pena em uma aproximação perigosa com o modelo no Norte.

Mas afinal, o que é plea bargaining? É difícil chegar a uma definição que transborde o sentido literal do termo, ou tradução. Defensores tratam-no como uma justiça negociada, na qual defesa e acusação chegam a um acordo através do diálogo e negociação [4]. Para os críticos se trata de um processo sem julgamento, no qual o Estado coloca sobre o réu um fardo ao tornar muito custoso para o acusado reclamar seus direitos constitucionais a um julgamento [5]. Duas observações sobressaltam: a um, estas definições foram feitas a partir do modelo estadunidense de plea bargaining, a dois, elas não se antagonizam.

Retomando o parágrafo anterior, as definições não são excludentes, chegando ambas a uma conclusão comum: não há processo. Continua havendo sistema de justiça criminal, coerção e força estatal, mas o processo é enfraquecido a ponto de se tornar desnecessário. Processo Penal e o carrasco da Idade Média não se confundem, suas funções não se equiparam.

O processo é — até então — o meio democrático necessário para se chegar à pena [6]. Democrático porque protege o cidadão e limita a atividade do Estado, sua missão é, antes de tudo, instrumentalizar Direitos e garantias Fundamentais. Um procedimento que aplique pena sem processo, é arbitrário e fadado ao autoritarismo.

Em sua pesquisa, realizada nas cortes criminais de Nova York, Miami e Boston, a juíza Brown teve a chance de entrevistar agentes do sistema de justiça criminal e, apesar de um culpar o outro, com exceção dos advogados que culpavam ambos, juízes e promotores, numa coisa, todos concordavam: os réus estavam sofrendo pressão do sistema a partir de uma variedade de formas para aceitar os acordos [7]. Em sua investigação, constatou que, na verdade, a pressão vinha dos três níveis: participação dos juízes, discricionariedade dos promotores para exagerar na acusação e os advogados que omitiam informações dos clientes para que aceitassem acordos. E arremata: "eu pude argumentar que os processos de plea bargaining são legalmente impróprios no sentido de que os interesses administrativos do Estado não são suficientemente convincentes para superar a ameaça aos direitos individuais".

Se se pensar que não existe tradução ou importação de institutos livre de influências das realidades e cultura jurídica local [8], há que se pensar muito, antes de fazer um transplante de algo já problemático para o Brasil, onde vigora um Código de Processo Penal de inspiração fascista e uma cultura autoritária que vive em constante ressignificação [9]. O simples transplante pode apenas servir como novo instrumento a favor do poder punitivo. Se houver dúvidas deixa-se a pergunta: qual a contribuição do plea bargaining para contenção do arbítrio e do poder do Estado?

"Devemos nos abster de separar mentalmente o acusado de qualquer outro cidadão ao contemplar os direitos constitucionais, pois se insistirmos em fazer uma distinção entre os cidadãos que são acusados de fazer mal e aqueles que não são, deixamos o poder de conferir ou negar direitos inteiramente nas mãos das instituições das quais os direitos existem para nos proteger" (BROWN, 1992, p. 6).

Assim, esperamos ver logo a juíza Brown exercendo suas funções, desejosos de que ela continue com o mesmo espírito inquieto e crítico da juventude, pois seu alerta de estudante não foi em vão e certamente os próximos ecoarão ainda mais. Por isso e muito mais há o que se comemorar.

[1] Aqui, acesso em 12/04/22.

[2] BROWN, Ketanji Onyika. "The hand of oppression": plea bargaining processes and the coercion of criminal defendants. Harvard College, 1992.

[3] LANGER, Maximo. From legal transplants to legal translations: the globalization of plea bargaining and the americanization thesis in criminal procedure. In Harvard Internacional Law Journal. v. 45. nº 01, 2004; GIACOMOLLI, Nereu José; VASCONCELLOS, Vinicius Gomes de. Justiça criminal negocial: crítica à fragilização da jurisdição penal em um cenário de expansão dos espaços de consenso no processo penal. Revista novos estudos jurídicos — Eletrônica, Vol. 20 — nº 3, 2015.

[4] CHURCH, Thomas W. In Defense of "Bargain Justice". Law and Society Review. Vol. 13, Winter 1979, p. 509.

[5] LANGBEIN, John Harriss. Understanding the short history of plea bargaining. Law and Society. Vol. 13, Winter 1979, p. 261.

[6] LOPES JR., Aury. Fundamentos do processo penal: introdução crítica. 4. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p. 32.

[7] BROWN, Ketanji Onyika. "The hand of oppression": plea bargaining processes and the coercion of criminal defendants. Harvard College, 1992, p. 121.

[8] SOZZO, Máximo. Viagens culturais e a questão criminal. Tradução: Sérgio Lamarão. — 1. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2014. P. 20-21.

[9] GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Autoritarismo e processo penal: uma genealogia das ideias autoritárias no processo penal brasileiro, volume 1, Ricardo Jacobsen Gloeckner. — 1. ed. – Florianópolis [SC] : Tirant Lo Blanch, 2018. P. 35.