Mulher trans, Lei Maria da Penha e feminicídio

No último dia 6, em rica decisão, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça deu provimento ao recurso especial para fixar medidas protetivas a uma mulher transexual, vítima de agressões pelo próprio pai. A decisão repercutiu no meio jurídico, sobretudo por seu caráter inédito no âmbito do STJ [1].

Destaca-se, aqui, gênero ante as suas definições. Há especial diferença entre gênero feminino e sexo feminino as quais repercutem na incidência penal. Essa distinção foi, inclusive, apontada no acórdão mencionado.

Conforme voto do ministro Rogério Schietti, "Gênero é questão cultural, social, e significa interações entre homens e mulheres. Uma análise de gênero pode se limitar a descrever essas dinâmicas. (…) Por outro lado, sexo refere-se às características biológicas dos aparelhos reprodutores feminino e masculino, bem como ao seu funcionamento. (…) o conceito de sexo, como visto, não define a identidade de gênero" [3].

O que fez a Lei Maria da Penha foi transmitir a ideia clássica do existencialismo de Sartre, de que "a existência precede a essência". Para ele o ser humano não tem uma essência ou identidade definida ao nascer. Primeiro o ser humano existe, depois define a sua essência. A partir deste ponto, Simone de Beauvoir escreve o livro "O Segundo Sexo", o qual consta a famosa passagem, "não se nasce mulher, torna-se mulher".

Não há dúvida do caráter progressista da Lei nº 11.340/2006. Não obstante os efeitos práticos que acarretou no ambiente doméstico e nas relações de homem e mulher, ainda enxergou e expressou o conceito amplo que possui gênero. Agora, a partir desta nova postura do Superior Tribunal de Justiça a tendência seja de consolidação da matéria em definitivo e a mulher trans, vítima de violência, fará jus às disposições da referida lei.

Entretanto, como a lei penal e processual penal brasileira é claramente um emaranhado de dispositivos que são inseridos isoladamente no ordenamento jurídico, não surpreende que no âmbito de violência contra a mulher haveria de ter contradições.

Em 2014, quando foi proposta alteração legislativa, por meio do Projeto de Lei nº 8.305/2014, para se inserir o inciso VI, e o §2º-A, no §2º do artigo 121 do Código Penal, ou seja, tipificar o feminicídio, a redação estava em sintonia com o que já era expresso na Lei nº 11.340/2006, ou seja, consistia em qualificar o homicídio "contra a mulher por razões de gênero".

Todavia, ao ser finalmente aprovada, a Lei 13.104/2015, naturalmente por pressões políticas, sobretudo dos grupos conservadores, foi retirada a elementar gênero e em seu lugar passou a constar sexo feminino. Desta feita, para a configuração do feminicídio, deve ser levado em consideração, exclusivamente, a constituição biológica da vítima. Houve uma considerável restrição e, evidentemente, uma contradição.

Duas leis de peso absolutamente idênticos tratam a mulher trans vítima de violência doméstica ou em razão de sua condição de mulher de forma absolutamente distinta e conflitante. Tal situação é bastante grave. Todavia, não cabe interpretações. A lei penal é restritiva e deve ser respeitada tal como ela é, ainda que seja claramente mais um exemplo de desarranjo legislativo e que somente este poder pode solucionar.