Tribunal do Júri e o excesso na legítima defesa

No último dia 24 de março, o resultado do julgamento do réu O.C.S. [1], acusado de matar F.P.S., trouxe à tona a discussão acerca do emprego da tese de legítima defesa no âmbito do Tribunal do Júri, bem como da caracterização do excesso na legítima defesa em casos de crimes dolosos contra a vida.

Em plenário, o Conselho de Sentença decidiu pela condenação do réu, a despeito do emprego pela bancada defensiva da tese de que o acusado estaria agindo em legítima defesa. De modo contrário, os jurados entenderam que, por tratar-se de múltiplos e violentos golpes desferidos contra a vítima já desarmada, o caso enquadra-se em uma hipótese de excesso de legítima defesa.

Como se sabe, a legítima defesa é causa de exclusão de ilicitude prevista no artigo 23 e descrita no artigo 25, do CPP, que se caracteriza quando o agente "usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem".

Destaca-se que, como em toda a seara jurídica, especialmente na ambiência do Tribunal do Júri e da utilização da tese de legítima defesa, não se mostra viável fazer a cisão entre questões de fato e questão de direito. A própria definição legal de legítima defesa indica esta referência, ou seja: a hipótese de incidência, para ter como ocorrida no mundo dos fatos, depende de uma interpretação de todos personagens que refletem o Direito, principalmente dos membros do Conselho de Sentença.

É preciso, sob este prisma, a fim de garantir a aplicação coerente do instituto da legítima defesa, interpretar com cautela e discutir amplamente os dispositivos legais, bem como os fatos geradores da excludente de ilicitude no caso concreto. Temas estes que, muito embora pareçam de fácil e fática apreciação, resultam em inúmeras discussões teóricas, filosóficas [2] e práticas.

Almejando contribuir para a discussão acerca da temática, sem, por óbvio, intentar esgotá-la ou abrange-la em sua totalidade, propõe-se uma análise legislativa e doutrinária sobre o emprego da legítima defesa enquanto tese defensiva e seu excesso no âmbito do procedimento para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.

Isso porque, ao cotejar os fatos com a hipótese de incidência supracitada prevista no artigo 25 do CP, é possível se chegar à conclusão de que quem age inicialmente em legítima defesa poderá fazê-lo de forma imoderada; logo, excedendo-se nos limites impostos pelo próprio dispositivo legal que prevê a excludente de ilicitude.

Portanto, demandará ao intérprete — sobre os fatos e sobre a incidência normativa- a conclusão se foram usados os meios necessários para repelir a injusta agressão e se tal utilização foi feita de forma moderada. Evidentemente, cada caso concreto seguirá uma linha de reconhecimento fático e probatório própria, cuja interpretação pelos jurados, produz efeitos normativos distintos.

De início, a partir da leitura do dispositivo legal e da posição doutrinária, mister indagar: o que são meios necessários, quando estamos diante de uma ação moderada? Qual seria a "racional proporção" no emprego desses meios?

Tais questionamentos são cruciais para que se possa compreender de que modo é possível, durante a atuação defensiva no plenário, caracterizar a excludente de ilicitude da legítima defesa e, em adição, considerar a possibilidade de que o Conselho de Sentença interprete as ações do acusado como excesso de legítima defesa.

O excesso pode ser classificado como doloso ou culposo. Ademais, subdivide-se o excesso em extensivo ou intensivo. O primeiro ocorre quando a injusta agressão, atual ou iminente, deixou de existir e o agente continua suas ações reativas. Já o segundo diz respeito a escolha da reação mais lesiva em estando à sua disposição meio menos lesivo. Grosso modo, a distinção entre o excesso extensivo e o intensivo depende da análise da duração da ação do agente e da lesividade do resultado causado.

Fato é que, em ambos os casos, é possível discutir a presença de dolo ou culpa nos limites da legítima defesa.

Não se pode perder de vista que o excesso culposo é tese factível e geradora de individualização fática com importantes efeitos para aqueles que, precedentemente, agiram em legítima defesa. É uma abordagem jurídica e, consequentemente, técnica, mas seu encaixe depende da percepção da defesa e capacidade comprobatória diante dos fatos concretos em cada individualizado.

Em contextualização da abordagem, o excesso em suas modalidades dolosa ou culposa está previsto no parágrafo único do artigo 23 do CP (sobre a exclusão de ilicitude), afirmando que "em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo" [3].

Na esteira da construção legislativa e doutrinária, importante explorar a relevância da distinção entre as referidas hipóteses de excesso em legítima defesa quando levadas em consideração na etapa da quesitação a ser respondida pelo Conselho de Sentença. Sobre o tema, Rodrigo Faucz e Daniel Avelar [4] sustentam que, "considerando que a legítima defesa exclui a ilicitude do ato e, consequentemente, o crime, todas as teses defensivas em relação a este elemento estarão englobadas no quesito absolutório genérico".

Neste ponto, assumem maior destaque as modalidades dolosa e culposa, sendo que a primeira ocorre quando a injusta agressão já não mais existe e o agente continua sua conduta reativa de forma consciente e intencional. Nesse cenário, não há que se falar na criação e inserção de quesito autônomo, ao passo que, negada a legítima defesa, em tese, afirmado está o excesso doloso com a consequente condenação no crime doloso contra a vida.

De mesma sorte, a modalidade exculpante, nos casos levados ao plenário do Tribunal do Júri, estaria contida no quesito absolutório genérico tal qual as demais hipóteses, pois, quando caracterizada, não se podia exigir do autor diante das circunstâncias a capacidade de se determinar de modo diferente. Esta situação está prevista no artigo 20, § 1º, primeira parte, do CP, que afirma ser "isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima".

Por outro lado, cria-se um debate por conta da quesitação quando diz respeito ao excesso culposo na legítima defesa. Impende anotar, de início, que culposa não é a ação que ultrapassa os limites da legítima defesa, mas, o agente, de forma imprudente, com sua conduta dolosa, transpõe, culposamente e sem observar seu dever de cuidado, os limites da legítima defesa.

De acordo com o nosso espectro normativo, o excesso culposo na legítima defesa resulta na responsabilidade do autor pela prática do crime na modalidade culposa, caso haja previsão legal da modalidade culposa para o crime. No caso do homicídio, quem agiu com excesso culposo na legítima defesa deve ser julgado pela prática de homicídio culposo. A situação está prevista na combinação dos artigos 23, § único, do CP com o artigo 20, § 1º, segunda parte, do Código Penal, de onde decorre a afirmação de que "não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo".

Entendimento análogo é apresentado pelo TJ-DFT, em sua série de Jurisprudência em Temas [5]:

"o excesso culposo decorre da inobservância do dever de cuidado do agente enquanto atua respaldado por alguma das causas excludentes da ilicitude. Imaginemos que um indivíduo seja atacado por alguém desarmado e, licitamente, ponha-se a repelir a agressão injusta. Exibindo o agressor compleição física avantajada, o agredido se apossa de um pedaço de madeira para rechaçar os socos que receberia. Por falta de cuidado, no entanto, acaba atingindo a cabeça do agressor, que falece em virtude dos ferimentos. Neste caso, o agredido seria responsabilizado por homicídio culposo."

Isto posto, na hipótese da defesa (autodefesa ou defesa técnica) alegar em Plenário eventual excesso, constituindo subsídio para a formulação dos quesitos (artigo 482, § único, CPP), não há o que discorrer sobre sua modalidade dolosa, na medida em que o excesso doloso resultaria na própria admissão do fato sem que houvesse a exclusão da ilicitude da conduta. A hipótese do excesso de legítima defesa em sua modalidade culposa, porém, traz consigo a discussão sobre a definição da própria competência do Tribunal do Júri, vez que, em tratar-se de crime culposo e tendo o Conselho de Sentença definido a modalidade de culpa, deve-se afastar sua competência [6]. Constitui-se, portanto, de causa de desclassificação imprópria.

Em suma, quando houver sustentação da defesa da ocorrência do excesso culposo em legítima defesa, a formulação de um quesito sobre a matéria resta obrigatória. O excesso apenas não será quesitado na hipótese de estar prejudicado, ou seja, se o acusado for absolvido — independentemente do motivo — no quesito absolutório genérico (terceiro quesito).