Arbitragem na Administração como nudge para melhoria do ambiente de negócios

O estudo da utilização do mecanismo da arbitragem pela Administração Pública no Direito brasileiro normalmente envolve a busca de resposta a três questionamentos: se, como e por que. É dizer, se é possível fazer, como fazer e por que fazer a arbitragem na solução de conflitos decorrentes de contratos administrativos.

É verdade que o se já foi respondido recentemente com a edição da Lei 13.129/15, que alterou a Lei 9.307/96, permitindo expressamente a utilização da arbitragem na Administração Pública (aspecto subjetivo) para a solução de conflitos que envolvam direitos patrimoniais disponíveis (aspecto objetivo).

Mas foi uma resposta que não prescindiu de um longo debate doutrinário e jurisprudencial e que envolveu a discussão da própria compatibilidade do instituto da arbitragem com a Constituição Federal de 1988.

A resposta do como envolve a análise do regime jurídico pelo qual se processa a arbitragem que tenha a Administração Pública como parte e, por objeto, a solução de direito patrimonial disponível, especialmente quanto à forma, objeto, motivo, finalidade, procedimento, publicidade, cumprimento e controle.

Não podemos dizer que a Lei 13.129/15 seja propriamente um marco regulatório para a arbitragem na Administração Pública. Trata-se de norma meramente autorizativa ao prever a arbitrabilidade dos direitos patrimoniais disponíveis da administração, estabelecer que a autoridade ou órgão competente para a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou transações e definir que a Administração só está sujeita às arbitragens de direito (artigos 1º, §§1º e 2º e artigo 2º, §3º).

Nossa proposta é a analisar o por quê de a Administração optar pela submissão à arbitragem ao estipular em um contrato administrativo que a solução das controvérsias dele decorrentes se dará na via arbitral.

E para responder o por quê é preciso tentar entender as razões que justificariam ou — pelo menos recomendariam — que a Administração Pública optasse pela escolha da arbitragem como alternativa para solução de seus conflitos contratuais, abrindo mão da utilização da jurisdição estatal clássica.

Essa opção pela arbitragem traria alguma vantagem à administração ao celebrar seus contratos? Se o Estado mantém uma estrutura permanente, profissional e custosa para dirimir conflitos de interesse em geral, que é o Poder Judiciário, poder estatal a quem cabe dizer, com força de definitividade, qual o direito aplicável ao caso concreto em exame, por que a Administração Pública, então, abriria mão da jurisdição estatal e se submeteria a um instituto, a arbitragem, que coloca sob a responsabilidade de um terceiro, particular e estranho ao Estado, o poder de decisão em um conflito que envolva um determinado interesse público?

Contratar com a Administração Pública sempre envolveu riscos. Isso não é só um problema passado e atual. Tampouco será resolvido de forma definitiva no futuro. O caminho a ser percorrido é o de sempre buscar aprimorar os mecanismos de contratação e controle. Enquanto não avançarmos ainda mais nessa agenda, há e haverá o problema de como entrar no contrato da Administração Pública e, pior, de como dele sair.

O problema de como entrar no negócio é antigo e já produziu enormes escândalos, CPIs e operações policiais o que resultou em empresários e executivos presos, colaborações premiadas e pesadas multas ajustadas em acordos de leniência a todos que, de alguma forma, se envolveram em contratações irregulares com a Administração.

E quando se fala em como entrar no negócio, certamente está se pensando no processo de escolha do contratante pela Administração, que passa, necessariamente, pela forma pela qual o contrato é licitado.

Em 1º de abril foi sancionada e publicada a Lei 14.133/01 que substituiu a Lei das Licitações (8.666/93), a Lei do Pregão (10.520/02) e o regime diferenciado de contratações (12.462/11), modificando as normas referentes aos sistemas de contratação da administração pública. Não há dúvida de que a modificação desse regime de contratação, entre outras coisas, visa a tornar mais transparente, segura e menos custosa para o poder público a celebração de contratos com particulares para a execução de obras e serviços em geral. A lei também inova a prever expressamente a arbitragem como um dos meios alternativos para a resolução de conflitos (artigo 151 da Lei 14.133/19).

Se o aperfeiçoamento do modelo de contratação se traduz num mecanismo para trazer maior segurança e transparência para os contratos da Administração como forma de, diretamente, aumentar o número de interessados em contratar e, indiretamente, reduzir os custos dessas contratações, a criação de mecanismos que tornem mais previsíveis e ágeis a solução dos conflitos decorrentes dos contratos da Administração Pública é medida que também reflete diretamente na redução dos custos desses contratos.

Parece não haver dúvida de que a arbitragem é um mecanismo de atração para investimentos. Quando o empresário, nacional ou estrangeiro tem de tomar uma decisão de — como e onde — investir, normalmente ele faz duas perguntas básicas: quanto eu vou ganhar e, se tudo der errado, quem vai decidir que tem razão e em quanto tempo.

Em outras palavras, para entrar no negócio, investindo seu capital em um contrato com a Administração, ele não apenas vai querer saber quanto vai poder ganhar com o seu investimento, mas também vai querer saber quais são os riscos envolvidos e, principalmente, como vai sair do negócio e se as coisas não derem certo. E a definição de como se dará a saída passa necessariamente pela escolha de quem arbitrará, no sentido amplo, essa decisão final: o Poder Judiciário ou um árbitro escolhido pelas partes.

Ao se analisar o por quê da utilização da arbitragem nos contratos administrativos, teóricos da economia comportamental e da análise econômica do direito apontam, entre outras, duas grandes vantagens: a) a judicialização do conflito é considerada uma externalidade negativa que implica o aumento do preço a ser pago pelo Estado ao contrato; e b) a escolha de um árbitro especialista na matéria é considerado fato inibitório para os chamados comportamentos oportunistas.

Grande referência mundial quanto ao tema da análise econômica do Direito, Richard Posner, ao analisar os incentivos que a escolhas de árbitros trazem quando comparados aos jurados do sistema judicial americano para a solução de conflitos contratuais, defende que a opção pela arbitragem como meio de solução para uma disputa contratual não apenas tornaria a solução mais previsível como permitiria que o próprio contrato fosse mais objetivo e simples, eliminando a necessidade de cláusulas explicativas ou complementares que se destinassem apenas a facilitar a interpretação do acordo pelos leigos (jurados) ou necessariamente não especialistas na matéria (juízes).

Se aquele que pretende contratar com a Administração tiver como claro, desde o início, que a solução de eventual controvérsia decorrente da avença dependerá do caminho longo e demorado que caracteriza a via do Poder Judiciário, tomará esse fator com externalidade negativa e fará com esse custo necessariamente reflita no preço a ser cobrado da Administração Pública. Em outras palavras, o interessado se disporá a contratar com a Administração já embutindo no preço a ser cobrado o custo de um processo judicial.

O que se pode constatar é que a adoção da arbitragem para solução dos conflitos decorrentes dos contratos celebrados pela Administração pode consubstanciar, para a iniciativa privada, uma espécie de mecanismo compensatório dos riscos políticos e de um ambiente de incertezas regulatórias, externalidades que acabam influenciando negativamente a atividade empreendedora, especialmente à voltada à geração da infraestrutura pública e que tem nos contratos de concessões e parcerias público-privada os seus principais instrumentos.

A visão neoclássica utilizada como paradigma pela análise econômica do direito (AED) é a de que processo de tomada de decisão se caracteriza pela racionalidade, isto é, aquela que toma por pressuposto que as decisões se baseiam em um critério lógico e que sempre buscam a maximização da sua utilidade. Em outras palavras, o agente, em condições normais de temperatura e pressão, tomará a decisão que lhe proporcione maior utilidade.

Contudo, essa visão passou a ser, nos últimos anos, questionada pela chamada escola da economia comportamental que demonstrou que nem sempre as decisões são tomadas com base no critério da racionalidade e estamos longe de sequer se aproximar do padrão homo economicus criado pelos economistas. Somos seres humanos, sujeitos a fraquezas, influências do meio, paixões e convicções que nem sempre vão nos ajudar a fazer a escolha mais racional, a que nos traria mais utilidade em um processo decisório qualquer.

Richard H. Thaler e Cass R. Suntein estudando a economia comportamental, defendem o chamado nudge, isto é, o estímulo, o empurrãozinho, o cutucão que, na arquitetura das escolhas, é capaz de mudar o comportamento das pessoas de forma previsível sem lhes tirar, contudo, o direito de livre opção, movimento que denominam de paternalismo libertário.

E por que ao falar no uso da arbitragem pela Administração Pública estamos nos valendo de conceitos como nudge, arquitetura das escolhas, paternalismo libertário, entre outros que foram criados pelos teóricos da economia comportamental? Exatamente porque vemos na necessidade da criação de uma política pública que estimule o uso da arbitragem pela administração esse empurrãozinho, esse cutucão que precisar ser dado para que o paradigma de contratação da administração seja alterado para o fim de que se produzam resultados mais vantajosos para a sociedade.

Nesse contexto, em que o Estado brasileiro precisa, além de sedimentar o seu papel de regulador da economia, retomar o de indutor do crescimento econômico, cada vez mais será importante que as regras do jogo sejam claras para que se permita a criação de um ambiente de negócio que confira o mínimo de previsibilidade e de segurança jurídica para os contratos a serem celebrados, como política necessária para atração de investimentos.

A utilização da arbitragem pela Administração Pública, como meio alternativo para a solução de suas discussões contratuais, pode ser esse fator positivo, esse incentivo, esse nudge que permitirá que o Estado atraia cada vez mais o capital privado e permita que sejam formadas parcerias que invistam mais e melhor para a consecução dos objetivos fundamentais da nossa República, que são a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a garantia do desenvolvimento nacional e a erradicação da pobreza e da marginalização, bem como necessária redução das desigualdades sociais e regionais.