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Considerações sobre os contratos de concessão de serviços lotéricos

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As atividades lotéricas são serviços públicos e, por essa razão, sujeitam-se ao regime jurídico-administrativo publicista.

Ao invés de estarem sujeitas às regras de livre mercado — livre iniciativa, concorrência e lei da oferta e da procura, por exemplo —, as atividades lotéricas são regradas por normas especialmente condicionadoras da sua prestação, bem como de um específico regime de fiscalização e de controle.

As concepções normativas de serviço público prevaleceram, já de longa data, sobre as noções essencialistas. Inexiste serviço público por natureza ou essência. O que importa é sua qualificação pelo Direito.

Em outras palavras, o oferecimento de utilidade ou comodidade material aos administrados apenas requer que o Estado, historicamente, assuma-a como pertinente. É despiciendo que se adentre, especificamente, na natureza dos serviços para fins de aferição da sua essencialidade ou da instrumentalidade.

O enquadramento das atividades lotéricas como serviços públicos já foi, inclusive, realizado pelo Supremo Tribunal Federal, o qual, recentemente, também reconheceu, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, que a União não detém monopólio na exploração dos referidos serviços, embora detenha a competência privativa para legislar sobre a matéria.

Em outras palavras, pacificou-se o entendimento de que a competência privativa da União para legislar sobre sistema de consórcios e sorteios não obsta a competência material dos Estados para explorar as atividades lotéricas, nem para regulamentar a exploração.

Tendo caído por terra o monopólio da União sobre a exploração de atividades lotéricas, estabelecido pelo vetusto e centralizador Decreto-Lei nº 204/1967, hoje os estados podem — e devem, conforme adiante evidenciaremos — explorá-los, isso em nome das relevantes destinações sociais dos seus produtos.

Resta-nos aferir qual o modelo mais adequado de prestação dos serviços lotéricos.

A prestação de serviços públicos pode ocorrer diretamente pelo Estado ou, ainda, indiretamente através de delegação à iniciativa privada. Trata-se de uma inafastável exigência do artigo 175 da Constituição da República, segundo o qual incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Veja-se, portanto, que as já referidas normas de Direito Público que incidem sobre os serviços públicos condicionam, em especial, o modo de execução das atividades pela iniciativa privada. O trespasse não possui formas livres.

Ou seja, a distinção entre atividades econômicas em regime de livre mercado e os serviços públicos implicam, em especial, no enquadramento de um determinado regime de delegação, à iniciativa privada, de atividades de titularidade pública. É preciso que o modelo de delegação preserve o interesse público, na medida em que não se trata de qualquer atividade.

Realizadas referidas ressalvas, é preciso aferir de quais modos pode haver a delegação da exploração dos serviços lotéricos.

À luz da já elencada previsão constitucional, não são cabíveis mecanismos de delegação distintos da concessão ou da permissão de serviço público, tais como autorizações administrativas ou credenciamentos, independentemente da conceituação legal que lhe seja conferida. O regime de serviço público não é, em regra, compatível com instrumentos dessa natureza.

Ademais, descabe-se terceirizar o núcleo essencial de todo e qualquer serviço público, sob pena de comprometer relevantes atividades sobre as quais pairam dever de prestação de serviço adequado e de continuidade.

Nem mesmo atividades meramente instrumentais — mas que impliquem em afronta ao regime publicista de execução, fiscalização e controle dos serviços públicos — podem ser objeto de prestação em regime de terceirização.

Isto é, ressalvado específico modelo público de gestão especialmente estruturador da gestão da exploração e de respectivo modelo fiscalizatório — conforme elogioso modelo carioca de terceirização —, é inadequada a terceirização através do modelo de contratação de bens e serviços regrado pela Lei nº 8.666/1993 e por sua substituta, a recente Lei nº 14.133/2021.

Na medida em que só remanescem a concessão e a permissão de serviço público como meios adequados para que a iniciativa privada preste serviços lotéricos, é preciso destacar inicialmente que a prestação dos serviços de loterias através de parcerias com a iniciativa privada pode e deve considerar a possibilidade de aumento de arrecadações extrafiscais, especialmente tendo em vista em que as receitas estatais foram ainda mais sacrificadas com a queda da atividade econômica durante a pandemia do novo coronavírus.

Ressalte-se, aqui, que o STF, ao constatar abuso do poder de legislar no fato de a União excluir os demais entes federados da arrecadação com serviços lotéricos, impedindo o acesso a recursos cuja destinação é direcionada à seguridade social, evidenciou, cabal e expressamente, a função arrecadatória dos serviços lotéricos, teleologicamente voltada à realização direta de valores sociais.

Além de a renda líquida obtida com produtos lotéricos ser destinada a programas sociais e de assistência médica, os valores arrecadados do licitante concessionário poderão possuir similar destinação social.

Assim considerando, a concessão de serviço público, ao contrário da precária permissão, admite modelagens licitatórias que adotem como critério de julgamento, isolado ou combinado, o maior valor de outorga.

Sob essa perspectiva, a concorrência pública para a concessão da exploração dos serviços lotéricos em regime de exclusividade, isso para capitalizar o projeto público levando em consideração o apetite de mercado, parece ser o melhor caminho para os estados.

Ademais, permite-se, através de um contrato de concessão de serviço público, a exploração de uma ou mais modalidades de produtos lotéricos por parte do vencedor por prazos mais longos e maior segurança jurídica, obrigando-se o parceiro a implantar inovações mercadológicas e tecnológicas necessárias ao longo a execução contratual.

Com efeito, a concessão de serviço público é o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e parcialmente alteráveis unilateralmente pelo poder público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro. Portanto, trata-se de um modelo de parceria com a iniciativa privada que, adequadamente, reparte riscos e colhe, em favor de interesses públicos, a expertise privada.

Do mesmo modo, os contratos de concessão de serviço público possuem relação direta com o próprio modelo de ordem econômica, inserindo-se nos quadrantes da extensão entre espaços público e privado, bem como na admissibilidade de trespasse, à iniciativa privada, de atividades reservadas ao Estado. Não se trata, portanto, da mera prestação, pela iniciativa privada, de uma utilidade ao Estado, comum nos contratos de terceirização.

O rompimento de entraves pelo STF abriu caminho para a celebração de contratos de concessão de serviços públicos lotéricos, modelo contratual que, por um lado, preserva o regime fiscalizatório e de controle das atividades de titularidade pública e, por outro, permite que o poder público possa, valendo-se de ferramentas só existentes nesse modelo, exerça uma função arrecadatória extrafiscal através de justa colheita de valores de outorga. É nesse cenário que os estados devem envidar esforços para, em parceria com a iniciativa privada, efetivar seus compromissos públicos.




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 é advogado e ex-secretário-executivo de Desenvolvimento Econômico de SP.

Revista Consultor Jurídico, 17 de setembro de 2021, 9h23

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