Opinião

O possível abuso de direito de voto na recuperação por credores majoritários

Autor

  • Filipe Sales Bezerra

    é advogado e sócio do escritório Sales Bezerra Advogados administrador judicial de recuperações judiciais pela Polaris Administração Judicial mestre em direito empresarial especialista em direito societário e minerário e professor universitário de Recuperações de Empresas e Falências.

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9 de novembro de 2021, 6h34

A recuperação judicial é mecanismo instituído pela Lei nº 11.101/05 para trazer soluções ao cenário de endividamento em que uma organização econômica se encontre. O propósito central é a manutenção da ordem social e econômica que orbita  e frequentemente dependente  ao redor dessa organização; normalmente pessoas empresárias, mas precedentes judiciais recentes abrem a legitimidade ativa a outros sujeitos.

Assim, a razão existencial da recuperação judicial não é propriamente conferir benefícios cautelares à empresas em dificuldade financeira, mas garantir que mantenham-se as relações de emprego vigentes, a produtividade que frequentemente envolve uma comunidade, a continuidade de arrecadação tributária e reflexos econômicos indiretos. Esse objetivo central está estampado no artigo 47 da Lei nº 11.101/05. As cautelas — como suspensão de execuções, penhoras e arrecadação de bens por credores  acontecem como consequência para o alcance dos objetivos centrais.

A razão existencial da recuperação judicial também não é apenas providenciar meios de serem os credores adimplidos, embora o adimplemento seja condição fundamental. Esses meios, pura e simplesmente para esse propósito (adimplemento), são outros: execuções, ações de cobrança etc. A recuperação judicial alcança propósitos e interesses mais abrangentes. É inclusive a abrangência sua maior que o impõe sobre essas demandas individuais; vide o stay period e o poder do juízo recuperacional em sustar constrições de outros juízos.

Esse ambiente de interesse coletivo e manutenção-alcance de ordem social e econômica (ainda que em menor escala no caso de pequenas empresas) é o fundamento de todo o sistema e deve ser o ponto central de observação não apenas da atuação da empresa  ou empresas  em recuperação judicial, mas de todos os agentes econômicos direta e indiretamente ligados, inclusive o Fisco: apesar de não sujeito à recuperação judicial, não sem razão a Justiça tem conferido excepcionalmente a flexibilização da necessária regularidade fiscal e suspensão de bloqueios judiciais advindos de execuções fiscais, compreendendo que há um interesse coletivo maior envolvido.

O momento atual é de repensar novos horizontes do sistema: os credores sujeitos em recuperação judicial detêm apenas direitos  a livre prerrogativa de voto  ou igualmente estão sujeitos ao cenário de interesse coletivo? Em outras palavras, é possível que o voto de credores super majoritários inviabilizem a recuperação judicial seja flexibilizado e frequentemente desconsiderado diante de um contexto de aprovação dos demais e utilidade coletiva da preservação da organização empresária?

O novo parágrafo 6º do artigo 39 da Lei nº 11.101/05 (advindo da reforma de 2020) nos traz a clareza de que o credor em recuperação judicial conserva a plena liberdade sobre seu voto, somente sendo ele abusivo quanto usado para obter vantagem ilícita. A despeito da nova norma inserida na lei  e de ser ela autoevidente sobre as hipóteses em que uma livre manifestação de vontade é antijurídica —, a questão é mais complexa e já era tratada anteriormente no Direito em outros contextos.

No exercício da propriedade sobre ações de uma companhia, o acionista também exerce livremente seu voto  resultado de sua (idêntica) livre manifestação de vontade. Assim como o credor de vota sobre o que lhe é proposto em recuperação judicial, e o faz no seu interesse econômico, o acionista também produz a mesma espécie de vontade quando em assembleia lhe é proposta matéria que envolva seu interesse econômico como titular das ações correspondentes.

No entanto, tanto a norma escrita (artigo 115 da Lei nº 6.404/76) quanto a jurisprudência admitem que acionista controlador aquele que detém posição jurídica de maior poder em relação aos seus demais semelhantes  deve conduzir este direito de voto de acordo com um interesse que comungue aquele que é próprio seu e aquele social (da companhia). Compreende-se, assim, que a posição que detém na companhia deve estar para mais do que apenas a sua individualidade; envolve um fim social (da companhia), toda uma coletividade e um propósito abrangente. O voto que é produzido contrariamente a isso, a despeito de livre e válido a princípio, é abusivo, apesar de não ser necessariamente endereçado a causar prejuízo a terceiros.

A abusividade do voto caso do acionista controlador, portanto, não está apenas na má-fé em causar prejuízo a terceiros, mas simplesmente em ser depositado sem levar em consideração interesse da companhia, que via de consequência está ligado à função social da sua atividade empresária.

Embora o credor majoritário em recuperação judicial não se situe no mesmo contexto do acionista controlador de companhias, existem questões relevantes que devem ser observadas: como tratamos acima, a recuperação judicial é mecanismo que busca essencialmente a preservação das relações necessárias à ordem social e econômica: empregabilidade, produtividade, continuidade da arrecadação tributária.

Em outras palavras, se o voto do credor majoritário é depositado de forma a inviabilizar certa recuperação judicial, a despeito de uma ampla maioria beneficiada e favorável, e apesar da significativa necessidade econômica e social de manutenção da atividade empresária, o que se tem é um contexto que deve abordar o debate de validade do hipotético voto, a despeito de ter sido depositado de forma livre e a princípio válida.

A validade a ser posteriormente avaliada não leva em consideração a conformidade jurídica da vontade manifestada: não está a se discutir se há antijuridicidade, se há interesse em causar prejuízo a terceiros. A questão está no cerne do que já foi consolidado nas relações societárias: o reconhecimento de que a atividade econômica e a preservação das relações jurídicas e sociais que orbitam uma organização detêm valor superior a simples satisfação da individualidade de um de seus envolvidos.

A redação do novo §6º do artigo 39 da Lei nº 11.101/05 não nos traz solução à celeuma do possível reconhecimento da abusividade do voto em recuperação judicial. Ali a redação se restringe ao universo da avaliação do voto destinado a causar ou não prejuízo a terceiros. A avaliação aqui não está sobre a presença ou ausência de boa-fé no depósito do voto, mas, sim, da relevância social da preservação da atividade econômica em comparação a satisfação individual de um dos envolvidos.

Por essa razão precedentes judiciais ao redor do Brasil vêm reconhecendo a possibilidade do juízo recuperacional declarar a abusividade do voto do credor majoritário que vota contra o plano de recuperação judicial e em dissonância a uma ampla maioria interessada. É o caso do Agravo de nº 2273167-08.2018.8.26.0000, no qual o Tribunal de Justiça de São Paulo compreendeu pelo reconhecimento de que o voto de um dos credores que inviabilizariam a recuperação judicial seria abusivo, o desconsiderando para fim de atingimento do quórum legal, destacando que o referido credor "… não opôs justificativa convincente à reprovação das condições de pagamento propostas pelas devedoras, não abusivas e acolhidas pela ampla maioria, tampouco se rendeu à negociação"  [1].

A compreensão pela possibilidade dos juízos recuperacionais avançarem sobre terrenos como esse abre a recuperação de empresas por via judicial para horizontes mais efetivos. Avaliando o Direito norte-americano, Francisco Cabrillo ilustra que "…em termos gerais, o direito falimentar pode ser definido como um conjunto de regas institucionaliza a ação coletiva na coleta de débitos" e que "…quando coletados os seus créditos através de um procedimento falimentar, os credores desenvolvem um jogo não-cooperativo, no qual cada indivíduo possui uma estratégia maximizadora, o que produz um resultado ineficiente" [2].

Assim, o cram down (a imposição forçada da recuperação) nos Estados Unidos da América busca resultados nesse sentido, pelo qual o juízo recuperacional impõe a renegociação judicial a revelia de credores majoritários que votam individualmente contra, mas desde que beneficente a um grande grupo de credores e terceiros indiretamente envolvidos.

O desafio, naturalmente, estará em se adotar num futuro próximo parâmetros consolidados e uniformizados para critérios que devam ser observados para que o reconhecimento de certos votos como abusivos e os desconsidere.

Em todo caso, as prescrições excessivamente objetivas do artigo 58º, §1º, da Lei nº 11.101/05 (o cram down brasileiro), já se mostraram ineficientes e incapazes de atender ao objetivo do instituto, o que tem motivado a magistrados(as) de compreensão mais sistêmica a buscarem princípios e valores jurídicos aplicáveis para flexibilizar e norma e produzir o melhor Direito possível e melhor justificado não apenas a partir do discurso que realize ele próprio  operador —, mas também a partir de todos os discursos jurídicos possíveis naquele momento, como bem defendeu Ronald Dworkin [3].

 


[1] (TJSP – AI: 22731670820188260000 SP 2273167-08.2018.8.26.0000, Relator: Araldo Telles, Data de Julgamento: 13/07/2020, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Data de Publicação: 14/07/2020.)

[2] CABRILLO, Francisco et. al. Bankruptcy Procedures. Encyclopedia of Law and Economics. Disponível em https://reference.findlaw.com/lawandeconomics/7800-bankruptcy-proceedings.pdf . p. 03.

[3] DWORKING, Ronaldo. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

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  • é advogado e sócio do escritório Sales Bezerra Advogados, administrador judicial de recuperações judiciais pela Polaris Administração Judicial, mestre em direito empresarial, especialista em direito societário e minerário, e professor universitário de Recuperações de Empresas e Falências.

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