A natureza jurídica do registro da alienação fiduciária em garantia

Na sociedade de massa, tornou-se comum a realização de operações de concessão de crédito com o propósito de viabilizar a aquisição de bens imóveis e móveis. Por exemplo, tem ampla expansão o mercado de capitais voltado à celebração de contratos de compra e venda e de mútuo, e a constituição de direito real de garantia, a fim de que o bem possa responder pela dívida em caso de inadimplemento do devedor.

Com efeito, a alienação fiduciária consiste em um negócio jurídico que visa à transferência da propriedade resolúvel de bem móvel ou imóvel com o escopo de garantia, e serve de título à constituição do direito real. Como elemento constitutivo do direito real de garantia sobre o bem móvel ou imóvel, tornando-se oponível erga omnes a terceiros, exige-se que o contrato seja levado a registro perante o cartório competente, a par da legislação de regência (Decreto-Lei 911/69, Lei 9.514/97 e Código Civil).

Fundada na doutrina civilista clássica (cf. José Carlos Moreira Alves. "Da alienação fiduciária em garantia". Rio de Janeiro: Forense, 1979; e Orlando Gomes. Alienação Fiduciária em Garantia. São Paulo: RT, 1970), a 1ª Seção do STJ, no EREsp 278.993-SP, relator ministro Teori Zavascki, firmou orientação de que o registro não é requisito de validade do contrato de alienação fiduciária em garantia de bem móvel, sendo exigência destinada para que o contrato produza efeitos perante terceiros. Essa orientação se coaduna com o enunciado da Súmula 92 do STJ, segundo o qual "a terceiro de boa-fé não é oponível a alienação fiduciária não anotada no certificado de registro do veículo automotor".

As associações de notários chegaram a suscitar a inconstitucionalidade dessa exegese para que o registro fosse reputado como requisito de validade do contrato, tendo o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no RE 611.639/RJ, relator ministro Marco Aurélio, firmado o entendimento de que os requisitos de validade do contrato de alienação fiduciária em garantia devem ser disciplinados por lei federal, e não pela Constituição Federal.

Assim, a importância do registro do contrato de alienação fiduciária em garantia se justifica pela oponibilidade dos efeitos erga omnes, de sorte que se trata de um requisito de eficácia contra terceiros, e não de validade do negócio jurídico. Vale dizer, o registro do contrato de alienação fiduciária em garantia perante o cartório competente não se traduz em requisito de validade, mas mero expediente para que o contrato produza efeitos perante terceiros, não podendo ser oposto quando a discussão envolver as partes contratantes (AgRg no REsp 977.998/RS, relatora ministra Maria Isabel Gallotti; AgRg no EREsp 875.634/PB, relator ministro Luiz Fux; REsp 1.190.372/DF, relator ministro Luis Felipe Salomão; REsp 770.315-AL, relator ministro Peçanha Martins).

O contrato de alienação fiduciária em garantia produz efeitos entre as partes contratantes e, uma vez levado a registro perante o cartório competente, gera a constituição do direito real de garantia que é oponível a terceiros. Antes do registro, não há a constituição do direito real de garantia, de sorte que inexiste para o credor a garantia real, o que permite hipoteticamente que um terceiro possa se tornar proprietário fiduciário, desde que leve a registro o título que foi celebrado posteriormente. Após o registro, há a constituição do direito real de garantia, tornando o bem insusceptível de responder por dívidas, quer do devedor/fiduciante, quer do credor/fiduciário, embora possam ser constritos direitos decorrentes do contrato de alienação fiduciária em garantia (AgInt no REsp 1832061/SP, relatora ministra Maria Isabel Gallotti).

Entretanto, em julgamento realizado em 9 de fevereiro deste ano, a 3ª Turma do STJ, no REsp 1835598-SP, relatora ministra Nancy Andrighi, decidiu que, no regime da Lei 9.514/97, "sem o registro do contrato no competente registro, há simples crédito, situado no âmbito obrigacional, sem qualquer garantia real nem propriedade resolúvel transferida ao credor". Em voto vencido, o ministro Villas Bôas Cueva assentou que a ausência de registro do contrato de alienação fiduciária em garantia no ofício competente não retira a validade e a eficácia do contrato ajustado entre os contraentes, a par de toda evolução da doutrina e da jurisprudência do STJ.

Além de se afastar da jurisprudência pacífica adotada desde 1990, o julgamento proferido no REsp 1835598-SP, com o devido respeito, confunde os planos da validade e da eficácia do contrato de alienação fiduciária em garantia. Os requisitos de validade do contrato de alienação fiduciária em garantia reportam-se aos sujeitos capazes, ao objeto e à forma escrita, inexistindo na Lei 9.514/97 qualquer referência a registro do título perante o cartório como exigência para que o contrato seja reputado regular, nos termos dos artigos 22 e 24.

A menção ao registro do contrato perante o cartório competente deve ser reputada como requisito constitutivo do direito real de propriedade fiduciária do bem imóvel, dentro da máxima de que, implementado o respectivo registro, há a constituição do direito real com o atributo erga omnes, operando efeitos contra terceiros, a teor do artigo 1.227 do Código Civil (cf. Arruda Alvim. "Direito Privado — Coleção estudos e pareceres". São Paulo: RT, vol. 1, p. 201).

A rigor, a ausência do registro do contrato de alienação fiduciária em garantia perante o cartório competente não tem o condão de impedir a produção dos seus efeitos entre as partes contraentes originárias, eis que o objetivo do registro é atribuir ao negócio jurídico eficácia em relação a terceiros. Vale dizer, entre as partes contratantes originárias impõe-se o reconhecimento de que, diante do princípio da relatividade dos efeitos, o contrato de alienação fiduciária em garantia é eficaz, atingindo as suas esferas jurídicas com a projeção de direitos e de obrigações, notadamente para restringir atos de vontade em relação ao bem objeto da garantia.

Confira-se a lição de José Carlos Moreira Alves, para quem "em nosso sistema jurídico, no que diz respeito à transmissão do domínio, aparentemente só distinguimos duas figuras — o contrato obrigatório (como por exemplo a compra e venda, a doação) e o modo de aquisição (a tradição e a transcrição, conforme se trate de coisas móveis ou imóveis) —, mas, na realidade, entre elas existe a figura do acordo de vontade das partes do contrato obrigatório para o adimplemento da obrigação (que é a transmissão da propriedade), acordo que se perfaz com a tradição ou com a transcrição" ("Da alienação fiduciária em garantia". Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 39. No mesmo sentido: Orlando Gomes. "Alienação Fiduciária em Garantia". São Paulo: RT, 1970, p. 56-57; Frederico Henrique Viegas de Lima. "Da Alienação Fiduciária em Garantia de Coisa Imóvel". Curitiba: Juruá, 2004, p. 51).

Em situação assemelhada, cuja motivação se aplica à hipótese em discussão, a 3ª Turma do STJ decidiu que o contrato de hipoteca sobre bem de família produz efeitos entre as partes, ainda que não tenha sido levado a registro, para o fim específico de ser admitido como exceção à regra da impenhorabilidade. Confira-se: "A hipoteca se constitui por meio de contrato (convencional), pela lei (legal) ou por sentença (judicial) e desde então vale entre as partes como crédito pessoal. Sua inscrição no cartório de registro de imóveis atribui a tal garantia a eficácia de direito real oponível erga omnes. A ausência de registro da hipoteca não afasta a exceção à regra de impenhorabilidade prevista no artigo 3º, V, da Lei n°8.009/90; portanto, não gera a nulidade da penhora incidente sobre o bem de família ofertado pelos proprietários como garantia de contrato de compra e venda por eles descumprido" (REsp 1.455.554/RN, relator ministro João Otávio de Noronha). Na mesma diretriz, também se decidiu que o contrato de promessa de compra e venda de imóvel produz efeitos entre as partes, e a oponibilidade erga omnes do direito real exige o registro do negócio jurídico perante o cartório competente (REsp 1.185.383-MG, relator ministro Luis Felipe Salomão).

De mais a mais, adotando a orientação de que o contrato produz efeitos entre as partes contraentes, independentemente de registro perante o cartório competente, a orientação do STJ é pacífica de que a constituição da alienação fiduciária em garantia, oriunda de cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis e de títulos de crédito, dá-se a partir da própria contratação, sendo válida e eficaz entre as partes contratantes. A obtenção do registro do contrato, em relação à constituição do direito real de garantia, é adequada para que os efeitos alcancem terceiros, de modo que tais bens não compõem o patrimônio do devedor/fiduciante, estando excluídos dos efeitos da recuperação judicial do devedor (REsp 1559457-MT, relator ministro Marco Aurélio Bellizze; AgInt no REsp 1706368/RS, relator ministro Villas Bôas Cueva).

O contrato de alienação fiduciária em garantia opera efeitos jurídico-patrimoniais voltados à transmissão da propriedade fiduciária com o escopo de garantia, embora submetido à condição resolutiva e que, uma vez levado a registro no ofício competente, gera a constituição do direito real consubstanciado na propriedade fiduciária. Sendo assim, o acordo de vontade exteriorizado no contrato de alienação fiduciária em garantia gera direitos e obrigações entre as partes contratantes, sendo necessário para a transferência da propriedade fiduciária em favor do credor o registro do negócio jurídico no cartório competente.

A par da doutrina clássica e da teoria geral dos direitos reais, tem-se que a ausência do registro do contrato de alienação fiduciária em garantia no cartório competente não tem o condão de gerar a invalidade, nem tampouco a ineficácia do conteúdo nele contido entre os contratantes, de sorte que a discussão sobre os direitos e as obrigações das partes contratuais deve ser pautada pelo respectivo contrato. A orientação firmada no REsp 1835598-SP afasta-se da legislação de regência, gerando uma imensa insegurança jurídica em um importante segmento econômico que necessita de previsibilidade, pelo que deve ser restabelecido o entendimento de que o registro do contrato de alienação fiduciária em garantia, como elemento constitutivo da propriedade fiduciária, tem o condão apenas de gerar a oponibilidade e a eficácia contra terceiros, não influindo em relação à validade e à eficácia entre as partes contratantes.