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Nova Lei de Licitações: desafios de ESG por meio das contratações públicas

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O Projeto de Lei 4.253/2020, que revogará a Lei de Licitações, apesar de pouco inovar, traz alguma luz sobre temas atuais de suma importância para o desenvolvimento econômico e sustentável do país. Alguns pontos que seguem tendência mundial são a adoção do critério de sustentabilidade, integridade, governança, riscos, social e ambiental (ESG e GRC) nas contratações públicas e o fortalecimento da transparência, proporcionando um maior controle pela sociedade.

A temática de enviromental, social and governance (ESG), que vem adquirindo rapidamente alto relevo em um mercado mundial cada vez mais preocupado com o impacto dos negócios, ganhou certo destaque na nova lei que regulamentará as compras do governo brasileiro. O desenvolvimento nacional sustentável foi colocado como um dos principais objetivos das licitações públicas. Dentro do conceito de sustentabilidade, os futuros projetos deverão considerar aspectos como logística reversa, baixo consumo de energia e acessibilidade.

Além da definição do escopo das contratações considerando elementos de sustentabilidade, foram criados alguns benefícios e incentivos competitivos nas licitações para empresas com efetiva atuação sustentável: no caso de obras, poderá ser estabelecida remuneração variável com base em critérios de sustentabilidade ambiental (ainda não definidos); há previsão de margem de preferência para compra de bens reciclados, recicláveis ou biodegradáveis (também não definida); previsão de critério de desempate em benefício de empresa que adote medidas de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho (também não regulamentado); e a exploração de trabalho infantil ou a submissão de trabalhadores a condições análogas às de escravidão, ou por contratação de adolescentes nos casos vedados pela legislação trabalhista, será fator impeditivo de participação em licitação pública.

A nova lei também trará incentivos em relação às práticas de governança, riscos e compliance (GRC). O programa de integridade passa a ter função relevante nas contratações públicas, pois será obrigatório nas contratações de grande vulto; critério de desempate na licitação; elemento a ser considerando na definição de sanções; e condição para reabilitação de sanções.

Os controles internos e externos sobre as licitações foram reforçados, pois têm efetivo impacto mitigador de irregularidades. A utilização de três linhas de defesa passa a ser prevista como mecanismo de gerenciamento de riscos na própria administração pública, algo já utilizado na iniciativa privada. O papel do Tribunal de Contas como autoridade fiscalizadora da lisura dos procedimentos também é reforçado na nova lei. Assim, as estruturas de controles internos, transparência e de governança da Administração Pública ganham destaque na nova lei, atendendo a um clamor público pela ética nas contratações públicas.

No lado da iniciativa privada, os líderes do século 21 devem estar cada vez mais conscientes do seu papel e, principalmente, das empresas que lideram, perante a sociedade, que será impactada pelo respectivo negócio e está cada vez mais preocupada e consciente dos impactos de seus hábitos e condutas. É preciso que se encontre o equilíbrio necessário entre lucro e as ações de sustentabilidade dos negócios e do meio ambiente.

Portanto, aplaudimos a utilização do poder de compra do governo brasileiro como indutor da implementação de medidas efetivas, ainda que tímidos, de ESG. Contudo, existem inúmeros desafios para que a nova Lei de Licitações possa trazer os resultados práticos esperados. Não apenas os gestores públicos precisarão se qualificar, e fortalecer as estruturas de governança pública, mas, principalmente, há de se criar critérios objetivos para avaliação e fiscalização eficaz dos incentivos previstos.

Aquelas empresas que vendem para o governo devem estar atentas às novas regras de contratação, procurando avançar suas práticas de ESG e GRC, acompanhando a regulamentação de alguns dispositivos que pretendem estabelecer os parâmetros mínimos exigidos das empresas. Nesse cenário de pendência de regulações detalhadas, para estarem mais bem posicionadas, também é recomendável que as empresas realizem avaliação de seus programas ou medidas ligadas a ESG e integridade, comparando-as com as melhores práticas existentes e formas de comprovação e reporte aceitas, evitando, assim, que suas ações sejam vistas como insuficientes ou apenas como uma "maquiagem" (conhecida como green-washing, pink-washing, entre outras).




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 é sócia do escritório Trench Rossi Watanabe.

 é sócio do escritório Trench Rossi Watanabe.

 é sócia do escritório Trench Rossi Watanabe.

Revista Consultor Jurídico, 6 de março de 2021, 6h37

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