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A nova Lei de Licitações e o acordo de compras governamentais

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Sob os holofotes do Fórum Econômico Mundial em Davos, no dia 21/01/2020 o ministro da Economia, Paulo Guedes, anunciou que o Brasil irá aderir ao Acordo de Compras Governamentais da Organização Mundial do Comércio (GPA, na sigla em inglês). Segundo o ministro, as vantagens econômicas dessa medida fariam jus ao privilegiado palco suíço escolhido para seu anúncio. O anúncio foi corroborado dois dias depois pelo presidente Jair Bolsonaro, por meio de um tuíte no qual dizia ter autorizado o início da acessão do Brasil ao acordo.

Em poucas palavras, o GPA é um tratado internacional que visa a viabilizar que empresas oriundas de seus países-membros possam participar de forma isonômica em procedimentos de compras governamentais de qualquer outro país-membro. O montante movido pelo mercado internacional de compras governamentais chama atenção: enquanto o Comitê do GPA ("Comitê") estima a cifra de U$ 1,7 trilhão anual [1] entre seus membros, a OCDE relata que seus membros investem 12% de seus PIBs no setor [2]. Desde 2017, o Brasil detém status de observador no comitê, podendo acompanhar de perto o trabalho do órgão.

Conforme as regras do GPA, o processo de acessão é aberto a todos os membros da Organização Mundial do Comércio (OMC). Para aderir ao acordo, o interessado deve remeter ao comitê uma inscrição cobrindo dois aspectos: verificação de compatibilidade entre a legislação interna e o GPA e proposta quanto ao escopo de aplicação do tratado. Com isso, os membros do acordo então deliberam sobre as condições apresentadas pelo ingressante. Uma vez acertados os termos da acessão, o comitê emite uma decisão convidando o ingressante a aceder ao acordo, especificando as condições negociadas e com um prazo para depósito do instrumento de acessão junto à OMC.

Após dar início ao procedimento de acessão em maio de 2020, em outubro do mesmo ano o Brasil submeteu ao comitê uma checklist sobre a compatibilidade da legislação interna com o GPA. Mais recentemente, em fevereiro, apresentou sua proposta quanto ao escopo de aplicação do acordo [3]. A oferta brasileira está atualmente sob deliberação dos demais membros do tratado.

Em suma, ao ingressar no acordo, o Brasil permitirá que empresas estrangeiras compitam em licitações nacionais e que empresas brasileiras possam participar de licitações em países membros do GPA. Sem discriminações de nacionalidade. Eventual adesão brasileira ao acordo  que é cada vez mais certa  sem dúvida trará muitos impactos ao regime licitatório nacional.

Coincidência ou não, o Senado Federal aprovou em dezembro a nova Lei de Licitações e Contratos (PL 4253/2020), que agora vai à sanção presidencial. Assim, o momento é bastante oportuno para se examinar em que medida o novo marco legal atrita ou converge com o GPA. Para tanto, de início, é necessário compreender como funciona o acordo internacional.

Um panorama do acordo de compras governamentais
O GPA é um tratado internacional sob o guarda-chuva da OMC. No jargão técnico da organização, conforme o artigo II.3 do Acordo de Marrakesh, trata-se de um "tratado plurilateral". Significa que, embora parte integrante do Acordo de Marrakesh (Anexo 4), o GPA é governado por um processo de adesão autônomo, obrigando tão somente as partes que o ratificarem em separado. Atualmente, o GPA é composto por 20 membros, sendo 21 Estados e a União Europeia (tornando o acordo vinculante para seus 27 membros, totalizando 48 países vinculados ao tratado). Além disso, outros 35 Estados contam com status de observador no Comitê do GPA.

O Comitê de Compras Governamentais é o órgão central do acordo, composto por representantes das partes e com a função precípua de administrar a implementação do instrumento e produzir relatórios periódicos para a OMC. Quanto a eventuais litígios internacionais fundados em provisões do GPA, as partes podem recorrer ao Órgão de Solução de Controvérsias da OMC, o que já ocorreu em quatro ocasiões.

O acordo não se aplica a toda e qualquer compra governamental de seus membros e seu escopo de aplicação pode variar entre um país e outro. Conforme o artigo II do GPA, os membros devem enviar ao comitê um programa de cobertura, composto de uma série de listas arrolando quais os órgãos governamentais, bens, serviços e projetos de infraestrutura estão sujeitos às normas do tratado. Ainda, os membros devem informar um threshold  patamar monetário mínimo  para que as licitações estejam vinculadas ao acordo, que pode ser diferente para bens, serviços e infraestrutura.

Como se supõe, no entanto, o que motiva a vinculação a um tratado internacional costumam ser suas disposições materiais. O GPA codifica em seu artigo IV alguns princípios concernentes à: 1) não discriminação (tratamento igualitário a bens, serviços e fornecedores estrangeiros e domésticos e vedação de tratamento diferenciado à fornecedores domésticos com filiação ou de propriedade estrangeira); 2) uso de meios eletrônicos (uso de tecnologia de fácil acesso; uso de mecanismos que garantam a integridade dos processos); 3) conduta na contratação pública (transparência, imparcialidade, evitação de conflito de interesses e práticas corruptas); 4) regras de origem (a contratação não pode estabelecer regras de origem diferentes daquelas já vigentes); e 5) medidas compensatórias (vedação geral).

Os princípios compõem o núcleo substantivo do GPA. O instrumento contém ainda algumas estipulações pormenorizando os procedimentos licitatórios, como é o caso do artigo VII.2, que disciplina a forma do edital convocatório. Entretanto, é difícil ofuscar o protagonismo dos princípios, que influem sensivelmente no uso das compras governamentais como política pública de fomento à indústria doméstica.

Cabe a ressalva de que, tal qual outros acordos integrantes da OMC, o GPA oferece tratamento diferenciado aos países em desenvolvimento. Em suma, caso Estados com esse perfil desejem entrar no acordo, poderão dispor de um prazo de três anos para implementação gradual das suas obrigações, enquanto gozam da cobertura total oferecida pelos demais membros, podendo também adotar no período de transição medidas compensatórias e de preferência nacional.

Dispositivos potencialmente discriminatórios na nova Lei de Licitações
A princípio, é de se observar que a nova legislação preservou os dois pontos da Lei nº 8.666/93 que, em tese, mais conflitam com o GPA. São eles os critérios de desempate com base na nacionalidade e a margem de preferência.

Ambos os diplomas legais explicitamente estabelecem que, como critério de desempate em licitações, seja dada preferência à bens e serviços produzidos no país, advindos de empresas estabelecidas no Brasil, ou advindos de empresas que invistam em pesquisa e desenvolvimento tecnológico no Brasil. Embora surjam apenas em hipótese de empate, tais critérios evidentemente discriminam entre empresas nacionais e estrangeiras, contrariando o princípio da não discriminação codificado no GPA.

A seu turno, a nova Lei de Licitações também manteve, em seu artigo 26, a figura da margem de preferência. Trata-se de autorização legal para que, em uma licitação, o ente público contratante possa bonificar produtos manufaturados e serviços brasileiros sobre o preço das ofertas daqueles de origem estrangeira. No caso da Lei nº 8.666/93, o instituto é regulamentado principalmente pelo Decreto nº 7.546/2011, que confere margem de 25% acima do preço dos produtos manufaturados estrangeiros e serviços estrangeiros. A nova legislação chega a diminuir a margem, mas, ainda assim, a diferença de tratamento entre empresas brasileiras e estrangeiras é evidente, em desacordo com o GPA.

Ainda, é interessante notar que, tal qual sua antecessora, a nova Lei de Licitações também prevê que processos licitatórios possam estender a margem de preferência a bens manufaturados e serviços originários de Estados membros do Mercosul. Não custa lembrar que também esta hipótese conflita com as disposições do GPA.

Nem tudo, no entanto, é mera repetição da Lei nº 8.666/93. O projeto aprovado inova ao trazer em seu artigo 6º, XXXV, uma definição para licitação internacional: aquela processada em território nacional em que se admitem licitantes estrangeiros, com possibilidade de cotação em moeda estrangeira, ou então, licitação na qual o objeto contratual pode ou deve ser executado integral ou parcialmente em território estrangeiro. Também é inédita a redação do novo artigo 51, §6º, que acena ao GPA ao proibir que haja barreiras de acesso ao licitante estrangeiro em licitações internacionais, mas, ao mesmo tempo, reafirma a possibilidade da previsão de margem de preferência.

Enfim, parece seguro dizer que a nova Lei de Licitações, conforme aprovada pelo Congresso, apresenta alguns entraves à plena adesão brasileira ao GPA. Isso porque existem institutos que claramente discriminam concorrentes estrangeiros. É bem verdade que adotar ou não margem de preferência numa licitação é discricionariedade da Administração, porém a mera possibilidade jurídica, per se, revela incompatibilidade da legislação brasileira com o acordo. No caso do critério de desempate entre propostas com base em nacionalidade, há ainda menos margem de dúvida.

Perspectivas para uma implementação harmoniosa do GPA no Brasil
Como visto, a adesão brasileira ao GPA não será mais simples sob a nova Lei de Licitações do que sob a Lei nº 8.666/93. É difícil a conciliação entre a legislação nacional e o tratado. Ainda que o Brasil faça uso das condições especiais para países em desenvolvimento (o que sequer é garantido, dado que isso conflita com a intenção brasileira de ingressar na OCDE), é de se indagar se o prazo de três anos seria suficiente para implementação integral do tratado.

Caso possível, a alteração legislativa seria o meio mais simples de eliminar eventuais incompatibilidades. Não seria necessário nem mesmo eliminar os dispositivos problemáticos: bastaria fossem adicionadas exceções para regimes criados por tratados internacionais. Nesse sentido, por exemplo, a nova Lei de Licitações já admite condições diferenciadas de contratação quando esta envolva recurso proveniente de agência de cooperação estrangeira ou organismo financeiro que o Brasil seja parte. É de se imaginar, porém, que como o projeto de lei acaba de ir à sanção, não haveria ânimo para reformas tão cedo.

Nesse caso, a tarefa torna-se mormente interpretativa. Como se sabe, desde o julgamento do RE 80.004/88, predomina no Direito brasileiro a compreensão de que tratados internacionais têm natureza de lei ordinária, ao menos para solução de antinomias. Isso posto, caso o GPA fosse internalizado após a entrada em vigência da nova Lei de Licitações, é possível sustentar, pelo critério da temporalidade, que o acordo teria precedência à lei nos casos em fosse aplicável.

Finalmente, não seria absurdo crer que o GPA seria lex specialis em relação à lei geral de licitações, vez que, de acordo com as próprias regras do acordo, os Estados-membros elaboram uma lista definindo quais entidades públicas e que tipos de licitação são cobertas por ele.

Por ora, os termos da proposta brasileira ao comitê não são públicos e nem se sabe em que estágio estão as negociações. De certo modo, é bom que o processo transcorra a seu tempo, para que os debates internos sobre a nova Lei de Licitações possam maturar com um pouco menos de turbulência. Assim, em eventual acessão brasileira ao GPA, o momento será outro, as condições serão melhor conhecidas e, talvez, seja mais nítida a hermenêutica que harmonize lei e tratado.

 




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 é advogado e membro da Clínica Interamericana de Direitos Humanos da Faculdade Nacional de Direito (NIDH-FND).

Revista Consultor Jurídico, 3 de março de 2021, 15h11

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