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Opinião

O juízo de admissibilidade da acusação e a limitação do poder

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Não há dúvidas sobre a importância do estudo da base do Direito Processual Penal, aqui entendida como aquilo que a dogmática trata por: ação, jurisdição e processo [1]. Entre os temas, foi o primeiro deles que José Frederico Marques nomeou de "escabroso" [2]. Curiosamente, parte das críticas a respeito do tratamento que se dá (e se deu) à ação tem a ver com uma concepção de Direito Processual Penal que deita raízes na teoria geral do processo (defendida pelo autor paulista). Basta ver, e. g., o que dizem os autores da obra clássica sobre teoria geral do processo, em terras brasileiras: "Trata-se de direito ao provimento jurisdicional, qualquer que seja a natureza deste  favorável ou desfavorável, justo ou injusto  e, por tanto, direito de natureza abstrata. É, ainda, um direito autônomo (que independe da existência de direito subjetivo material. Nesse sentido, é conexo a uma situação jurídica concreta". E prosseguem os autores: "o estudo da natureza jurídica da ação, com as conclusões a que chegamos, aplica-se não somente ao processo civil, como também ao processo penal" [3].

De outro norte, partindo para a construção do que é ação por meio de uma teoria própria do Direito Processual Penal, é possível definir ação da seguinte forma: "Ação processual penal é o poder conferido ao Ministério Público, outras autoridades públicas e sujeitos privados, de provocar a jurisdição em relação a um caso penal, visando à instauração de um processo penal principal (ação processual penal em sentido estrito, acusação) ou o conhecimento de outra questão que deva ser objeto de um provimento jurisdicional (modalidades diversas de ação processual penal)" [4]. Assim, adotando-se essa perspectiva, sobretudo no que se refere á ação processual penal em sentido estrito (acusação), conclui-se que: se a ação é poder, este deve ser limitado, principalmente em face dos direitos do cidadão acusado [5].

Desse modo, entre as garantias constitucionais que limitam o poder punitivo, está o contraditório (artigo 5º, inciso LV, da CF) [6], elemento fundamental para que uma acusação e respectiva condenação, caso ocorra  seja exercida de maneira legítima [7].

Curiosamente, levando em consideração um suposto juízo de admissibilidade da acusação, é percebível que o contraditório ficou somente no papel (melhor: "somente" na Constituição), uma vez que o Código de Processo Penal (CPP), na maioria dos casos [8], não estabeleceu um debate prévio entre o órgão acusador e a defesa técnica  melhor forma de se extirpar excessos acusatórios e ilegalidades [9].

Marco Aurélio Nunes da Silveira, prescindindo de modificação legislativa, informa o caminho dado por Lenio Luiz Streck, Jacinto Nelson de Miranda Coutinho e Antônio Acir Breda para estabelecer um contraditório prévio ao recebimento (ou não) da acusação: "(...) A declaração, pelo Supremo Tribunal Federal, da inconstitucionalidade do juízo de admissibilidade sem contraditório prévio, embora sem redução de texto, mediante simples reinterpretação das expressões 'citação', no artigo 396, e 'intimação', no artigo 399. Assim, onde se lê 'citação', ler-se-ia 'intimação', e onde se lê 'intimação', ler-se-ia 'citação" [10].

Infelizmente, ainda que se adote a saída citada acima, outro problema atinge a constituição de um Direito Processual Penal democrático: em que pese esteja estabelecido pela Constituição Federal que as decisões do Poder Judiciário deverão ser fundamentadas (artigo 93, inciso IX), e que isso deva ser aplicado no momento de decidir sobre o recebimento da acusação (ainda mais com a interpretação extensiva que deve se fazer do artigo 315, §2º, do CPP), a jurisprudência trata da decisão judicial que recebe a denúncia como mera formalidade, vale dizer, ato que sequer mereceria uma fundamentação concreta [11].

Por derradeiro, pelo tratamento que recebem os temas ação processual penal e juízo de admissibilidade da acusação, necessária uma real mudança no marco legislativo, a fim de se estabelecer, entre outras coisas, um verdadeiro contraditório, informado pelo debate prévio entre acusação e defesa, antes do possível recebimento de uma denúncia ou queixa. Só assim o Direito Processual Penal estará mais bem equipado para limitar o excesso acusatório e, por isso mesmo, o excesso de poder.

 


[1] "(...) Aqueles tidos como bases estruturais da trilogia do Direito Processual Penal: ação, jurisdição e processo" (COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introdução aos princípios gerais do Direito Processual Penal Brasileiro. In Revista da Faculdade de Direito da UFPR, Curitiba, a. 30, n. 30. 1998, p. 163-198, p. 165). Disponível em: https://revistas.ufpr.br/direito/article/view/1892. Acesso em: 21/05/2021.

[2] "È certo que este ainda é  e sempre será  um texto em construção, mas alegro-me com o fato de entregar ao mundo jurídico uma compilação de minha contribuição ao estudo do 'tema verdadeiramente escabroso', como bem definiu José Frederico MARQUES" (NUNES DA SILVEIRA, Marco Aurélio. Por uma teoria da ação processual penal: aspectos teóricos atuais e considerações sobre a necessária reforma acusatória do processo penal brasileiro. Curitiba: Observatório da Mentalidade Inquisitória, 2018, p. 27). Sobre o livro citado, Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, no prefácio: "Ninguém, que se conheça, nos últimos anos (pelo menos uma década), estudou o tema da ação, no direito processual penal, como o Prof. Dr. Marco Aurélio Nunes da Silveira. Isso faz dele, como é sintomático, um grande especialista da matéria, daquele que não se pode olvidar quando se vai tratar do tema".

[3] CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 30º ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2014, p. 275-276.

[4] NUNES DA SILVEIRA, Marco Aurélio. Por uma teoria da ação processual penal..., p. 227.

[5] A par de ser um eminente penalista e criminólogo, Juarez Cirino dos Santos, quando incursionou no processo penal não deveu nada a nenhum processualista: "O monopólio estatal do poder de punir exclui a vingança privada nas sociedades modernas, com alguns desdobramentos necessários. (...) a proteção de inocentes contra abusos do poder punitivo do Estado pressupõe a criação de garantias constitucionais e legais, sintetizadas no conceito de processo legal devido (SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 9º ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2020, p. 643).

[6] Aury Lopes Jr. menciona que, para o jurista italiano Fazzalari, o contraditório incorpora a própria noção de processo, distinguindo este do procedimento; e assevera: "Concluindo, entendemos que o pensamento de Fazzalari é da maior relevância para a construção de um processo penal democrático (...). Contudo, sozinho não dá conta de explicar a complexidade do processo penal" (LOPES JÚNIOR, Aury. Fundamentos do Processo Penal: Introdução Crítica. 6ª ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p. 310).

[7] Falando exatamente sobre a legitimidade do poder, Aury Lopes Jr. aduz: "Essa é uma premissa básica que norteia toda a obra: questionar a legitimidade do poder de intervenção, por conceber a liberdade como valor primevo do processo penal" (LOPES JÚNIOR, Aury. Fundamentos do Processo Penal..., p. 7. Vale dizer: no marco de um Estado Democrático de Direito a liberdade não precisa ser justificada, o poder punitivo sim.

[8] Com exceção de alguns procedimentos especiais (crimes funcionais e ações penais originárias), a grande massa das acusações é feita sem contraditório, como ficou estabelecido pela lei 11.719/08, que reformou o procedimento comum (em especial o ordinário).

[9] Num paralelo possível com a literatura, se nota que o mestre português José Saramago parece ter tratado do assunto: "(...) dizia que todo homem é uma ilha, eu, como aquilo não era comigo, visto que sou mulher, não lhe dava importância, tu que achas, Que é necessário sair da ilha para ver a ilha (grifo do autor)" (SARAMAGO, José. O conto da ilha desconhecida. São Paulo: Companhia Das Letras, p. 40-41). Pois bem, para se ter uma melhor cognoscibilidade a respeito da acusação, é necessário sair dela para melhor enxergá-la. A única forma de fazer isso é analisando o discurso da defesa, que dará uma visão muito mais abrangente da hipótese acusatória.

[10] NUNES DA SILVEIRA, Marco Aurélio. Por uma teoria da ação processual penal..., p. 309-310.

[11] Sobre o tema, pesquisando, entre os anos de 2008 e 2019, as decisões (107 acórdãos) do STJ – em sede de HC e RHC – que julgaram o tema da "decisão de admissibilidade da denúncia", João Henrique de Andrade, Nestor Eduardo Araúna Santiago e Uinie Caminha chegaram à seguinte conclusão: "Por fim, em 4 julgados entendeu-se que o juiz deve apresentar fundamentação concreta" (ANDRADE, João Henrique; SANTIAGO, Nestor Eduardo Araruna; CAMINHA, Uinie. Decisão de admissibilidade da denúncia no Superior Tribunal de Justiça: uma pesquisa quali-quantitativa. In Revista Brasileira de Direito Processual Penal, Porto Alegre, vol. 7, n. 1, p. 511-534, jan./abr. 2021, p. 529). Disponível em: https://doi.org/10.22197/rbdpp.v7i1.389. Acesso em: 22/05/2021.




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 é advogado Criminalista no escritório Moura Advogados Associados e pós-graduando em Direito Penal e Criminologia (CEI/INTROCRIM).

Revista Consultor Jurídico, 25 de maio de 2021, 20h41

Comentários de leitores

1 comentário

Excelente

ANTONIO VELLOSO NETO (Advogado Autônomo - Criminal)

Gostei do artigo e adianto que, de nada adiantou a reforma de 2008, inclusive porque o prosseguimento da ação penal após a resposta à acusação já é automática como na época do famoso carimbo "autua-se, registre-se, recebo a denúncia, designo interrogatório para o dia_________. (manuscrito pelo cartorário)

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