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Opinião

As possibilidades de alterações contratuais na nova Lei de Licitações

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Inicialmente, cumpre-se destacar que as licitações são os procedimentos que antecedem a contratação de serviços, obras, compras e alienação dos particulares com o poder público.

Findo o procedimento licitatório, o licitante vencedor irá celebrar um contrato com a Administração Pública, em que deverá abarcar todas as condições, objeto do contrato, a serem observados por ambas as partes.

Embora pactuados os direitos e obrigações entre o poder público e o particular, de acordo com determinados termos, a necessidade de atendimento ao interesse público e de preservação do equilíbrio econômico-financeiro poderá impor modificações nos termos contratuais.

Por essas razões é que, no decorrer da vigência desse contrato, poderá haver a alteração das suas cláusulas, por meio de aditivo contratual, nas hipóteses previstas em lei, mediante as devidas justificativas, conforme dispõe o artigo 124 da Lei de Licitações.

Tais alterações poderão se dar de forma unilateral, pela Administração Pública, sendo as chamadas alteração qualitativa e alteração quantitativa, bem como também por acordo entre as partes, também denominada de alteração bilateral.

Embora as modificações sejam um ato discricionário da Administração Pública, é fundamental que haja um motivo que justifique a alteração, além de ser pautada por uma situação nova.

Nesse sentido, é o que disserta Irene Nohara. A propósito:

"A modificação unilateral do contrato deve ser pautada em justificativa plausível. Deve ocorrer adequada motivação da alteração, evidenciada pela superveniência de motivo justificador, pois é praxe distorcida o fato de os administradores, em acordo com empresários, celebrarem contratos já sabendo que usarão da alteração unilateral para favorecimento de interesses particulares" (Nohara, 2020, p. 464).

A primeira hipótese de alteração unilateral do contrato pela Administração está disposta na alínea "a" do inciso I, do artigo 124 da nova Lei de Licitações, que ocorre quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica a seus objetivos.

Exemplificando, Fernanda Marinela (2018, p. 551) diz que essa alteração é "comum em casos de inovações tecnológicas que apresentem soluções de qualidade superior àquela considerada na licitação". Além disso, pode se dar também em razão de circunstâncias anteriores ao contrato, mas que são descobertas somente quando for executado o serviço, como exemplo as falhas geológicas.

Ademais, nas alterações unilaterais citadas, não poderá haver mudanças do objeto da contratação. Ou seja, não poderá mudar o objeto de obras para compras, por exemplo.

Já a segunda hipótese de alteração contratual de forma unilateral, denominada alteração quantitativa, ocorre quando for necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos em lei (artigo124, inciso I, "a", da nova Lei de Licitações).

Citemos como exemplo dessa alteração, quando a Administração Pública deseja adquirir mais produtos do que os inicialmente pretendidos e contratados. O que não pode ocorrer é a mudança do produto, somente o aumento ou diminuição da quantidade, ou seja, não poderá mudar pela compra de caneta para a compra de borracha, que era o contratado.

Outra forma de alteração contratual prevista no artigo 124 da Lei de Licitações é por acordo entre as partes, também chamada de alteração bilateral. Suas hipóteses estão previstas no inciso II do referido artigo.

A primeira hipótese, prevista na alínea "a" do inciso II do artigo 124, ocorre quando for conveniente a substituição da garantia de execução.

Em seguida, há também a possibilidade de modificação contratual quando houver necessidade de modificação do regime de execução da obra ou do serviço, ou também do modo de fornecimento. Essa hipótese somente poderá ocorrer nos casos em que for verificado, tecnicamente, na execução do contrato, que não há como aplicar os termos do contrato originário (alínea "b", inciso II, artigo 124 da Lei de Licitações).

Já de acordo com a alínea "c", é possível a alteração, quando necessária a modificação da forma de pagamento por imposição de circunstâncias supervenientes. Aqui não poderá haver a modificação do valor do contrato, e é vedado a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço.

Por fim, também poderá haver a alteração contratual por acordo entre as partes a fim de restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato. Mas para isso é necessária a ocorrência de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe ou em decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis (alínea "d", inciso II, artigo 124 da Lei de Licitações).

Acerca dessa possibilidade de alteração, Fernanda Marinela (2018) disserta que tal equilíbrio não possui como finalidade assegurar a lucratividade da empresa contratada, mas, sim, a manutenção da relação fixada na contratação, sobre os encargos e vantagens.

Frise-se, poderá ser alterado caso ocorra caso fortuito, força maior, fato do príncipe ou em decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, com a finalidade de restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato pactuado.

Não poderá, portanto, haver a alteração contratual em casos, por exemplo, de cálculos incorretos quando do oferecimento da proposta na licitação, com o fim de ganhar a proposta.

Dessa forma, caso haja alteração do contrato inicialmente pactuado entre o poder público e o particular, nas hipóteses previstas no artigo 124 da Lei nº 14.133/21, acimas mencionadas, deverá ser formalizado o termo de aditivo contratual, que irá fixar as novas condições.

Podemos concluir, assim, que não houve modificações substanciais no que tange a alterações contratuais na nova Lei de Licitações que entrou em vigor em no último dia 1º de abril.




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Franciely Araújo Martins é graduanda em Direito pela Faculdade de Pará de Minas (Fapam).

 é advogado especialista em Direito Administrativo, professor universitário de Direito Administrativo, mestre em Gestão e Auditoria e MBA em Marketing Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 25 de maio de 2021, 6h35

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