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Difal no Simples Nacional: uma tragédia que não era anunciada

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Terminou nesta semana o julgamento do RE 970.821, representativo do Tema 517, no Supremo Tribunal Federal (STF). A controvérsia diz respeito à constitucionalidade da cobrança da antecipação de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas compras interestaduais para revenda de contribuintes do Simples Nacional [1].

Ainda em 2019 o julgamento teve início com quatro votos favoráveis aos contribuintes e um voto contrário; na época o julgamento foi suspenso por pedido de vista do ministro Gilmar Mendes. Passados dois anos, o processo foi devolvido para julgamento e a expectativa de vitória dos contribuintes foi reforçada pelo ganhos nos Temas 1.093 (diferencial na venda para não contribuinte) e 456 (diferencial na compra para contribuinte do regime geral).

No entanto, para surpresa de todos, o julgamento terminou seis a cinco em favor do estado do Rio Grande do Sul, legitimando a cobrança exclusivamente para os contribuintes do Simples Nacional.

Seria cômico se não fosse trágico. Sob fundamento de que existe previsão em lei complementar (LC 123/06) e que o contribuinte do Simples já opta por um regime mais favorável, então deve arcar com o ônus do diferencial, o Supremo Tribunal Federal tomou em mãos a Constituição Federal e rasgou seus artigos 170, IX, e 179 [2], que preveem um tratamento favorecido para as pequenas empresas [3].

A situação agora é o inverso, as maiores empresas do país, que tinham o Diferencial de Alíquota do ICMS (Difal) como uma antecipação de fato (pois geram crédito do valor), estão dispensadas do recolhimento; ao passo que o contribuinte do Simples Nacional deve realizar o recolhimento e arcar com seu custo, já que não tem direito ao crédito fiscal. Como imaginam os guardiões da Constituição que o pequeno comércio de bairro possa competir com o preço da grande varejista carregando mais esse custo? A resposta é só uma: não podem. Ou irão mergulhar ainda mais na informalidade ou irão fechar as portas.

Ademais, o ICMS, imposto mais controverso dentro de nosso manicômio tributário, é impreterivelmente norteado pela não cumulatividade, isto é, o que se paga na operação anterior serve como crédito na saída subsequente para se garantir neutralidade da carga tributária e evitar a tributação em cascata [4]. Por mais elaboradas as teorias que se possam montar sobre o respeito à não cumulatividade no caso, a realidade da situação é que os pequenos contribuintes continuarão recolhendo a antecipação de ICMS e arcando com seu ônus sem poder repassá-lo na venda, sob pena de trabalhar com preço exorbitante em comparação com o grande varejista.

Hoje quem perde não são algumas empresas, mas o Direito Tributário, que vem sendo desmontado e remontado com incrível facilidade e pouco embaraço, em geral em prol da arrecadação desmedida que sufoca o empreendedor brasileiro.

Para pôr fim a esse desabafo de um tributarista, faço minhas as palavras do ministro Alexandre de Moraes, que abriu divergência em favor dos contribuintes e tratou do fim do diferencial: "O Brasil tem pouquíssimos incentivos ao empreendedorismo. Esse é um grande incentivo ao empreendedorismo, à micro e à pequena empresa, que gera empregos e é exatamente o que, parece-me, nós estamos precisando no momento" [5].


[1] "Tema 517 — Aplicação de diferencial de alíquota de ICMS à empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL".

[2] "Artigo 170  A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios (...)
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
artigo 179 
 A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei".

[3] O fundamento da decisão é que o regime do Simples Nacional em si já configura o tratamento diferenciado e favorecido.

[4] "Artigo 153 - Compete à União instituir impostos sobre:
§ 3º O imposto previsto no inciso IV: (...)
II - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores".

[5] RE 970/821, Voto divergente, Min. Alexandre de Moraes.




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 é advogado tributarista, fundador do escritório Matheus Mattes Pedroso Advocacia–MMPA, graduando em Ciências Contábeis pela Universidade Unisinos/RS, especializado em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários–IBET e MBA em Gestão Econômica e Financeira de Tributos pela Fundação Getúlio Vargas–FGV, possui extensões em Controladoria Tributária pelo IBPT e XBA (Xponential Business Administration) pela Nova School of Business de Portugal.

Revista Consultor Jurídico, 14 de maio de 2021, 10h36

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