LGPD em evidência: as políticas do WhatsApp e a proteção dos adolescentes

Logo no início de 2021, os brasileiros foram surpreendidos com a notícia de que o WhatsApp, aplicativo mensageiro mais popular do país (e um dos mais populares do mundo), promoveria diversas mudanças em sua política de privacidade e termos de serviço. Todos os usuários que não efetuassem o aceite até o dia 8 de fevereiro poderiam sofrer restrições na operabilidade da plataforma. Em um turbilhão de alarmismo e desconfiança, a repercussão negativa da mudança fez com que a WhatsApp LLC, empresa do grupo Facebook Inc., adiasse a mudança no Brasil. Agora, os novos termos passam a valer no próximo dia 15. Quem não quiser assentir terá de recorrer a concorrentes como Telegram, Viber e WeChat.

A análise dessas regras e sua confrontação com o sistema de implantação das novas políticas do WhatsApp mostram-se de extrema importância, quando levamos em conta o número de adolescentes que utilizam o aplicativo mensageiro, seja para comunicação diária ou mesmo atividades educacionais. Afinal, não se poderia esperar nada diferente da segunda faixa etária (dez a 15 anos) que mais navega na internet por smartphones, representando 45% dos acessos, conforme levantamento realizado pelo Centro Regional de Estudos para o Desenvolvimento da Sociedade da Informação.

Diante desse cenário, analisemos alguns pontos de contato entre os novos termos e políticas do WhatsApp e a recente Lei Geral de Proteção de Dados, à luz dos princípios de proteção à criança e ao adolescente.

WhatsApp em xeque: tratamento de dados de adolescentes
Segundo os próprios termos de serviço da plataforma, a idade mínima para uso da aplicação é de 13 anos. Ou seja, é certo que, com as novas políticas de dados do WhatsApp, haverá tratamento ostensivo e efetivo de dados pessoais de adolescentes (assim definidos pelo artigo 2º do ECA).

A LGPD, como já mencionado, não deixou de tratar de tão delicado assunto. Quando os dados de crianças e adolescentes estiverem em jogo, não haverá espaço para outra base legal de tratamento de dados: o consentimento de pelo menos um dos pais (ou do tutor, se for o caso) é essencial. E mais: não basta o consentimento genérico, devendo ser também "específico e em destaque", nos termos do artigo 14, §1º, da lei. As únicas exceções são o tratamento destinado à obtenção do contato dos responsáveis e o tratamento que vise à proteção da criança, o que não é o caso.

Examinando os novos termos de serviço da plataforma, vê-se que a WhatsApp LLC se precaveu em algum sentido, ao consignar que "além da necessidade de ter a idade mínima exigida para usar nossos Serviços de acordo com a legislação aplicável, se sua idade for considerada insuficiente para validar a aceitação de nossos Termos em seu país, seu responsável legal terá que aceitar nossos Termos em seu nome".

O problema se encontra, evidentemente, na execução da lei por parte da plataforma. Como vimos, no tratamento dos dados pessoais dessas pessoas em situação de vulnerabilidade presumida o consentimento é obrigatório, salvo em situações excepcionais, e deve ser fornecido pelo responsável legal pelo adolescente. Surge, então, o que parece ser a primeira desconformidade das novas políticas do aplicativo mensageiro. Aparentemente, não há qualquer forma de verificação da autenticidade do consentimento oferecido, de forma a garantir (ou pelo menos fazer crer) que tenha sido dado pelos pais ou responsáveis pelo adolescente. Conforme preleciona o §5º do artigo 14 da LGPD, os controladores devem empregar esforços razoáveis, considerando a capacidade tecnológica disponível, para garantir a autenticidade do consentimento firmado. Isso implica, em linhas gerais, assegurar que o consentimento foi aposto por uma pessoa civilmente capaz, bem como garantir que essa pessoa capaz seja um dos genitores ou tutores do adolescente. Pelo menos até o momento, às vésperas da vigência dos novos termos, o WhatsApp não divulgou nenhum mecanismo de aferição desse consentimento legalmente exigido.

E, no caso, não falta disponibilidade tecnológica. Diversas aplicações (a exemplo das fintechs e do gov.br) já realizam, com graus adequados de segurança, verificação da identidade e capacidade dos usuários de seus serviços, através de diversos mecanismos independentes e sobrepostos. Entre eles, incluem-se: envio de cópia de documentos; verificação fotográfica por inteligência artificial; uso de certificação digital homologada pela ICP-Brasil; verificação em parceria com bancos credenciados; e assinatura eletrônica reforçada por geolocalização e IP, entre outros.

A segunda grande desconformidade aparente fundamenta-se na previsão de restrição ao uso do aplicativo na hipótese de não se efetuar o aceite dos termos no prazo determinado pelo WhatsApp. Na seção de "Dúvidas Frequentes" da WhatsApp LLC, encontramos a seguinte previsão: "Você não poderá usar alguns recursos do WhatsApp até aceitar essa atualização. Por um curto período, você ainda poderá receber chamadas e notificações, mas não poderá ler nem enviar mensagens pelo app".

Ou seja, em linhas gerais, a ausência do aceite expresso às novas políticas de privacidade e termos de serviço da plataforma implicará a suspensão do serviço. Se esse tipo de disposição já causa controvérsias jurídicas envolvendo adultos, quando crianças e adolescentes estão em jogo, a situação é ainda mais grave.

Não há dúvidas de que, imbuídos da vontade de permanecer utilizando os aplicativos, adolescentes podem ter sua visão a respeito da matéria ofuscada, o que diretamente afeta sua capacidade de consentimento, efeito que pode se projetar até mesmo sobre seus pais e responsáveis. Essa foi a consideração que levou o legislador, por exemplo, a proibir que os controladores exijam de crianças e adolescentes quaisquer dados além do mínimo essencial para utilização de jogos, aplicações de internet e outras atividades.

É dizer: a própria LGPD já reconheceu, em alguns de seus dispositivos, que a liberdade do consentimento se mostra especialmente prejudicada no caso dos adolescentes, os quais podem não possuir a mesma maturidade para analisar e compreender o conteúdo das novas políticas, nem mesmo quando assistidos por seus genitores.

E, se o consentimento não foi concedido com liberdade, autonomia e autodeterminação, na forma como exige a lei, as consequências jurídicas podem ser graves. Viola-se não apenas aspecto formal da LGPD, mas também direitos da personalidade dos adolescentes, tais como a intimidade, a privacidade e a autonomia. Esses direitos são protegidos pelo ordenamento jurídico e, havendo dano, a plataforma poderá ser civilmente responsabilizada. Essa compreensão também ganha força no princípio geral de que toda ação social ou estatal direcionada a crianças e adolescentes deve buscar o melhor interesse da pessoa em formação, nos termos do artigo 3º da Convenção sobre os Direitos da Criança, de 1989. O princípio, que compõe a espinha dorsal do ECA, também foi adotado integralmente pelo caput do artigo 14 da LGPD.

Portanto, considerando a existência aparente desses dois desvios, não restam dúvidas de que as novas políticas do aplicativo mensageiro devem ser, em tempo hábil, reexaminadas pela WhatsApp LLC, de forma a garantir sua plena conformidade com a LGPD e com as normas jurídicas relativas à proteção dos adolescentes, sob pena de sujeitar a pessoa jurídica às sanções previstas pelo diploma legal. O grande desafio será unir a segurança e a proteção exigidas pela lei brasileira à praticidade e à celeridade desejadas pelos usuários do aplicativo. Mas, como sabemos, superar desafios nunca foi um problema para as empresas de tecnologia.

* No dia seguinte à data de publicação deste artigo, o WhatsApp modificou algumas regras relativas a seus novos termos de uso e política de privacidade. O aplicativo informou que os usuários poderão consentir com os novos termos mesmo após o dia 15 de maio, e aqueles que não o fizerem não terão suas contas excluídas nessa data. Caso o usuário não consinta no prazo, ele sofrerá bloqueio de algumas funções e será instado a consentir através de "lembretes persistentes". Embora as novas diretrizes de implantação representem uma melhora em relação aos parâmetros anteriores, os problemas, em especial em relação aos adolescentes, persistem. Clique aqui para saber mais sobre as novas regras na página atualizada do WhatsApp.