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Transconstitucionalismo e o STF: o diálogo entre ordens jurídicas na ADPF 153

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O território é um componente definidor da existência do Estado e do Direito Moderno, estritamente conectado à afirmação da soberania nos séculos XVI e XVII. Sabe-se que o território, na sociedade contemporânea, com início no século XX, testemunhou um gradual processo de relativização da importância do território, não mais apenas como fundamento da soberania; do contrário, também para a operação do Direito. (ACUNHA, 2016, p. 752)

A derrubada da centralidade do território nacional para a operação do direito é enriquecida pela perda da centralidade do Estado na produção do Direito. Isto é, ainda que permaneça como um intermediário importante, o Estado não é mais o único protagonista a produzir direito (NEVES, 2009, p. 297)

Citam-se as palavras de Marcelo Neves (2009, p. 297):

"O Estado deixou de ser um locus privilegiado de solução de problemas constitucionais. Embora fundamental e indispensável, é apenas um dos diversos loci em cooperação e concorrência na busca do tratamento desses problemas. A integração sistêmica cada vez maior da sociedade mundial levou à desterritorialização de problema-caso jurídico-constitucionais, que, por assim dizer, emanciparam-se do Estado".

Não se pode afirmar, como antes, que o limite geográfico do Estado defina a extensão máxima de incidência de normas jurídicas. Como adverte Neves (2009, p. 256), as questões jurídicas na sociedade global contemporânea não são mais matérias de um único Estado. Principalmente, quando se trata de conflitos de direitos humanos e fundamentais, a hiperintegração mundial leva a que figurem múltiplas ordens jurídicas, de variados níveis, de modo a estabelecer um diálogo entre diversos ordenamentos jurídicos.

O diálogo entre ordenamentos jurídicos distintos proporciona um intercâmbio de conhecimento, que, por sua vez, torna viável partilhar as experiências jurídicas, costumes, troca de entendimentos das Cortes sobre casos concretos e doutrinas, por exemplo. Essa troca de experiência permite que a sociedade evolua em vários níveis, inclusive é capaz de propor uma ruptura de paradigma no plano interno, o que permite a aderência a posicionamentos jurídicos inovadores utilizados em outros países.

A invocação de decisões de cortes constitucionais estrangeiras como elementos construtores da ratio decidendi é muito utilizada pelo próprio Supremo Tribunal Federal, pois, com o desenvolvimento dos meios de comunicação, as Cortes de diferentes países vêm se relacionando de uma forma muito próxima, dialogando com mais frequência sobre questões globais, como por exemplo o direito à vida. Nesse sentido, Neves (2009, p. 166-167) descreve esse exemplo:

"Entre cortes de diversos Estados vem se desenvolvendo de maneira cada vez mais frequente, uma 'conversação' constitucional mediante referências recíprocas a decisões de tribunais de outros Estados. Além do fato de que as ideias constitucionais migram mediante legislação e doutrina de uma ordem jurídica para a outra, há um entrecruzamento de problemas que exigem um diálogo constitucional no nível jurisdicional, sobretudo através do desenvolvimento de tribunais constitucionais ou cortes supremas".

Para dar mais força a essa inclinação pela internacionalização da Corte brasileira, o presidente do STF à época e o então representante da Comissão Interamericana de Direitos Humanos firmaram, no dia 10 de fevereiro de 2015, uma carta de recomendações e intenções, com o intuito de estabelecer uma relação de maior proximidade entre o Supremo Tribunal Federal e a Corte Interamericana de Direitos Humanos.

O caso mais anacrônico em que o Supremo Tribunal Federal utilizou o transconstitucionalismo como ratio decidendi para decidir questão envolvendo direitos humanos foi a ADPF 153/DF, ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), sob relatoria do ministro Eros Grau, com a intenção de considerar a não recepção de parte da Lei de Anistia pela Constituição Federal de 1988.

A OAB, destacou, no decorrer da ação, que a Lei de Anistia, especialmente o artigo 1º, § 1º, não é compatível com a obrigação do poder público em prezar pela transparência, além de ofender o princípio da dignidade da pessoa humana. A Ordem dos Advogados do Brasil pretendia que o Supremo Tribunal Federal anulasse o perdão dado aos representantes do Estado acusados de praticar atos de tortura durante o regime militar.

A propósito, vários órgãos se manifestaram durante o trâmite da ação de controle concentrado: a Câmara dos Deputados, o Senado Federal, a Advocacia Geral da União, o Ministério Público, sem qualquer uniformidade de entendimento entre eles. Em abril de 2010, foi proferido o resultado, sendo que o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, por maioria dos votos (7x2), indeferiu os pedidos formulados.

O ministro relator, a partir do instituto do transconstitucionalismo, justificou que no caso brasileiro existiam peculiaridades que dificultavam a aplicação literal dos casos concretos de outros Estados, impossibilitando a validação da importação do exemplo vivido pelos outros ordenamentos jurídicos. Justificou que as transformações que viabilizaram a revisão da Lei de Anistia na Argentina, Uruguai e Chile foram iniciados pelo Poder Legislativo, tendo o Judiciário apenas validado, o que de fato não ocorreu no caso brasileiro.

Além disso, o ministro, da mesma forma que argumentava partindo dos casos concretos como fundamento da sua decisão, sinalizava as razões que justificavam a inaplicabilidade dos casos vividos pela Argentina, Uruguai e Chile.

Trata-se, portanto, do uso do transconstitucionalismo "reverso", quando a decisão é fundamentada em entendimentos de Cortes de outros Estados, no sentido de justificar a inaplicabilidade ao caso concreto que está sendo apreciado.

O que se percebe, nessa toada, é que, embora não se possa ignorar o Direito Constitucional Clássico de determinado país, o constitucionalismo abre-se para campos que transcendem o Estado. Com efeito, as questões constitucionais transitam simultaneamente por ordens jurídicas diversas, que atuam em conjunto na busca de soluções para as questões que envolvem, principalmente, os direitos fundamentais.

Por outro lado, e por absolutamente relevante, é preciso destacar que, em 24 de novembro de 2010, o Brasil foi condenado, por unanimidade, pela Corte Interamericana de Direitos Humanos. A sentença do caso Gomes Lund declarou que o Estado Brasileiro é responsável pelo desaparecimento forçado e, portanto, pela violação dos direitos ao reconhecimento da personalidade jurídica, à vida, à integridade pessoal e à liberdade das pessoas.

Leia-se, com efeito, a parte da sentença da Corte Interamericana de Direitos Humanos:

"O Estado descumpriu a obrigação de adequar seu direito interno à Convenção Americana sobre Direitos Humanos, contida em seu artigo 2, em relação aos artigos 8.1, 25 e 1.1 do mesmo instrumento, como consequência da interpretação e aplicação que foi dada à Lei de Anistia a respeito de graves violações de direitos humanos" (CDIH, 2010).

Com base na sentença da corte, em 15 de abril de 2014, o Partido Socialismo e Liberdade (Psol) ajuizou a ADPF 320/DF, atualmente, sob relatoria do ministro Dias Toffoli, em que questiona os efeitos da Lei de Anistia de 1979 diante da condenação do Brasil no caso Gomes Lund na Corte Interamericana de Direitos Humanos. A ação, ainda, não foi julgada pelo Supremo Tribunal Federal.

Há nessa situação clara desarmonia entre os julgados; se o Supremo Tribunal Federal partir apenas da ordem jurídico-constitucional, enfrentará dificuldades em não fazer valer as instituições e normas de direito internacional público em nome da soberania do Estado, tendo em vista que "a sociedade moderna nasce como sociedade mundial, apresentando-se como uma formação social que se desvincula das organizações políticas territoriais". (NEVES, 2009, p. 26 e 133)

Conclui-se, portanto, que o Supremo Tribunal Federal não deveria, novamente, julgar a revisão da Lei de Anistia (ADPF 320)  tampouco desconsiderar as diretrizes dos tribunais internacionais e o fenômeno do transconstitucionalismo já utilizado na ADPF 153  com base em uma concepção monista e isolada do direito interno. A alteração da configuração do Supremo Tribunal Federal desde o primeiro julgamento, bem como a assinatura da Carta de recomendações e intenções, com o intuito de estabelecer uma relação de maior proximidade entre o Supremo Tribunal Federal e a Corte Interamericana de Direitos Humanos, pode implicar novas interpretações sobre o tema. A verdade inelutável é que o julgamento da ADPF 153 expressa um retrocesso ao impor o esquecimento da Lei da Anistia, quando deveria ser uma memória apta à construção de um senso comum democrático.

Cabe o registro de que, no caso do Araguaia, os integrantes do movimento foram extirpados de forma breve e extrajudicial, sendo-lhes negado o direito de ter suas mortes e as conjunturas em que ocorreram reveladas aos seus familiares ou oficialmente reconhecidas. (NETTO; CARVALHO; PINTO, 2012, p. 14) Por fim, não se pode deixar de constatar que a demora em definir a questão provocou consequências irreversíveis e, por consequência, a impunidade de inúmeros agentes estatais que cometeram graves violações aos direitos humanos.

Referências bibliográficas 
ACUNHA, Fernando José Gonçalves. Democracia e Transconstitucionalismo: "direito ao esquecimento", extraterritorialidade e conflito entre ordens jurídicas. Revista de Direito GV. São Paulo. 2016.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nª 153/DF. Rel. Min. Eros Grau. Brasília, DF, 2010.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nª 320/DF. Rel. Min. Dias Toffoli. Brasília, DF, 2014.

CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Gomes Lund e outros vs. Brasil. 2010.

NETTO, Menelick de Carvalho; CARVALHO, Claudia Paiva; PINTO, Gabriel Rezende de Souza. Os desaparecimentos forçados e a clandestinidade do regime militar na mesma margem do Araguaia. Direitos Fundamentais & Justiça. 2012.

NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009.

Sem autor. Parceria com CIDH propõe desenvolvimento do Judiciário na área de direitos humanos. STF, 2015.




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Mariana Milanesio Monteggia é advogada, sócia do escritório Ophir Cavalcante Advogados Associados, pós-graduanda em Direito Constitucional pelo Instituto de Direito Público de Brasília (IDP).

Revista Consultor Jurídico, 11 de junho de 2021, 14h06

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